一、承包地三权分置理论的形成及背景

随着我国工业化、城镇化信息化的迅速推进和农村经济社会的迅速发展，越来越多的农民，特别是青壮年农民进城务工，承包土地流转加速，流转面积不断扩大，现在流转的承包地面积已经超过了三分之一，家庭农场、各种农民专业合作社还有农业产业化农村龙头企业等一些新型经营主体大量涌现，农民规模化经营水平不断提高。《农村土地承包法》修改前，土地承包经营权因其取得的身份性及其社会保障功能，流转较受限制，难以适应适度规模经营的生产力发展需求，无法很好地解决土地资源的优化配置问题。土地承包经营权所承载的社会保障功能与利用效率之间存在内在矛盾，事实上已经成为农村经济发展的制度性障碍。而且土地承包经营权流转后可能带来的原承包户失去就业和生活保障的风险，无法在原有承包地产权结构中得到很好避免和解决。原土地承包经营权流转规则仅以小规模的承包地流转为基础，无法适应和调整适度规模经营之下的承包地流转的需要，一则经营主体所取得的权利效力较弱，保障力度不够，难以形成稳定的经营预期；二是经营主体无法以其取得的权利进行担保融资，扩大再生产，制约了正常的生产经营。2021年02月03日，农村农业部发布新《农村土地经营权流转管理办法》，新的管理办法聚焦土地经营权流转，在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，主要就平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权增加了一些具体规定，有助于进一步放活土地经营权，使土地资源得到更有效合理的利用。

｜实务案例｜

潍坊市寒亭区八歧裕丰苗木种植专业合作社（下称八岐裕丰）位于潍坊市寒亭区杨家埠旅游开发区，主要经营苗木、花卉的种植和销售等。八岐裕丰充分发挥当地特色产业优势，经营规模不断壮大，市场份额稳步提升，但面临流动资金不足的困境。在山东农交中心的推动下，2019年8月，八岐裕丰以流转的土地经营权通过平台办理了交易鉴证，以其作为反担保措施由潍坊国科融资担保公司提供担保，山东农交中心出具他项权证，办理土地经营权抵押登记，再由潍坊农商银行放款五百万元，贷款期限一年。贷款到期后，八岐裕丰向山东农交中心申请贷款贴息，根据政策要求，对其中三百万的贷款利息以一年期4.35%的LPR进行补贴，利息金额为132312.50元，合计享受30%的贴息金额为39693.75元，让作为新型农业经营主体的八岐裕丰合作社得到了实实在在的实惠。

山东农交中心通过其在国内首创的“交易鉴证+抵押登记+银行贷款+政策担保+贷款贴息+风险补偿+不良处置”农村产权交易融资模式引入金融活水，让农业经营主体手中的“死资产”变成了“活资本”，可见，现在我国土地经营权被不断放活，推动了农业农村产业发展壮大和优化升级。

同时，在构建新型农业经营体系的过程中，不能因为创新而使农户丧失其合法的土地承包经营权。于是，集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权”分置被赋予了“就业保障托底作用”、“土地要素合理流转”、“提升农业经营规模效益和竞争力”、“创新农村土地集体所有制的有效实现形式”的目标。

承包地产权结构的分化在一定程度上体现着承包地生产要素功能和社会保障功能的冲突，体现效率和公平两大价值的平衡。在“两权”分离下，集体土地所有权派生出土地承包经营权。这一分离发生于集体与农户之间，是农户与集体之间承包地产权的重新配置，置重的是承包地的社会保障功能，强调承包地在本集体成员之间的公平分配，形成“以生存保障为基础，以社会公平的价值理念为目标”的承包地产权结构，并通过土地承包经营权的物权性赋权，激发农户的生产积极性。

在“三权”分置之下，集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础上，土地承包经营权派生出土地经营权，是承包农户和其他经营主体之间承包地产权的重新配置，同时分割土地承包经营权的保障功能和财产功能，承包农户的土地承包经营权不因派生出土地经营权而发生改变，被赋予严格的身份属性，在一定程度上坚守了农户不失地的改革底线，体现着承包地的社会保障功能；同时，土地经营权成为脱离身份属性的市场化权利，其自由流转解决了承包地的抛荒、适度规模经营以及抵押融资等问题。在“三权”分置之下，承包农户在享有稳定的土地承包经营权的同时，可以去流转承包地的土地经营权，也正因为脱离了身份制的土地经营权的市场化流转，承包地的利用效率得以提高，集约化、专业化的农业得以发展。

二、土地经营权性质

土地经营权源于土地承包经营权，是土地承包经营权流转过程中产生的一种新型权利。《民法典》第三百四十条对土地经营权的定义为：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”从中无法判断土地经营权是物权还是债权。《农村土地承包法》第四十七条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。” 《民法典》第三百三十九条规定的：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”及第三百四十二条规定的：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”一方面明确可以依据债权性流转方式设定，另一方面也为物权性方式设定土地经营权留下了空间。

将土地经营权定性为物权抑或债权，法律效果相去甚远。如果将土地经营权定性为债权，在法律表现形式为土地租赁合同，适用上需遵循《民法典》关于租赁合同的规定，承租人取得的土地权利为债权。由此给土地经营权流转行为带来以下重要影响：一是租赁期限的设定必须遵守《民法典》关于合同的强制性规定，不得超过20年，超过部分无效；二是权利义务关系由双方依据《民法典》的规则灵活约定，但仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利，如要转租，也需经出租人同意。反之，如果将土地经营权定性为物权，虽然流转合同也要适用《民法典》关于合同的一般性规定，但并不受租赁合同强制性规定的限制，期限设定可以超过20年，但不得超过土地承包经营权的剩余期限；在土地经营权的设定和行使上主要受《民法典》调整，遵循物权法定原则；在权能上土地经营权人具有独立的转让、抵押的权利，且不需取得原承包权人的同意。此与《农村土地承包法》中规定的土地经营权融资担保需要承包方书面同意相矛盾。除了上述在法律适用、期限设定、可否转让或抵押等方面的不同之处，债权性土地利用关系与物权性土地利用关系在土地改良维护义务、不可抗力风险承担、土地收回的法定事由等方面也有所不同。

笔者认为，把土地经营权定性为物权，更能促进承包地的流转。将土地经营权界定为债权无法稳定经营者的投资预期，不利于鼓励经营者长期稳定经营。因为承包人可解除合同的情形即有法定亦有双方约定，而现代农业的发展需要对土地进行大量且长期的投资，经营者具备长期且有保障的土地权利，才会有此投资的积极性。且若将土地经营权定性为债权，则经营主体用土地融资时，只能是设定债权质押，而非土地经营权抵押。土地经营权抵押更有利于发挥土地的融资功能。