｜案例一｜

张某2017年9月6日入职服装公司，双方签订2017年9月6日至2020年9月5日的劳动合同，试用期三个月。试用期间，服装公司对张某的工作表现评价为：“工作效率一般，质量一般，试用2个月内请假3次、迟到一次，请假在重要看样期间，团队意识欠佳、积极性不高，故作延期转正处理或不予转正”。此后，服装公司决定将张某试用期延长至2018年3月4日，张某在《内勤劳动者转正审批表》中签字确认。2018年1月，服装公司再次对张某的绩效进行了考核，并于2018年1月31日通知张某解除劳动合同。张某认为劳动合同只能约定一次试用期，故要求服装公司赔偿2个月工资损失。

｜裁判理由｜

《中华人民共共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》第十九条规定，三年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，双方原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长的原因系张某的工作表现不佳而需进一步考察，而延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低张某的工资待遇，且已征得张某本人同意。因此，该行为没有侵犯张某的合法权益。张某要求服装公司赔偿延长试用期损失的诉请，不予支持。

 

｜案例二｜

蔡某于2018年7月23日入职大雅公司，担任客户总监职务，双方签订期限自2018年7月23日至2021年7月22日止的劳动合同，合同约定试用期为3个月，试用期每月工资22500元，转正后工资每月28000元，每月20日前通过银行转账发放上个自然月整月的工资，蔡某实际出勤至2018年12月19日，大雅公司支付工资至2018年10月31日，2018年12月19日蔡某因个人原因以书面形式提出离职，双方劳动合同于该日解除。五险一金每月个人承担655.33元。大雅公司主张双方协商一致延长试用期三个月，延长试用期间应当按照试用期工资标准发放工资，蔡某在2018年11月1日至2018年12月19日期间存在多次旷工，旷工期间的工资应当予以扣除。大雅公司就其主张提交证据考勤记录（附自打卡机提取考勤记录的视频）、社保缴纳记录、考勤制度，蔡某对社保缴纳记录、考勤制度的真实性认可，对考勤记录的真实性不认可，表示公司采取考勤机打卡并结合公司内部OA系统记录的方式记录考勤，其在公司担任客户总监一职，在工作期间经常需要外出拜访客户或出差，均通过OA系统报备，OA系统为公司内部系统，公司能够任意删改，其在2018年11月1日至2018年12月19日期间一直正常出勤，不存在旷工情形。大雅公司认可蔡某有需要出差或外出办公的情况，但是需要向公司报备。

｜裁判理由｜

依据《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，大雅公司主张与蔡某协商一致同意延长试用期三个月，但该主张与法律的强制性规定不符，故一审法院对大雅公司延长三个月试用期以及按照试用期工资标准支付2018年11月、12月工资的主张不予采信。

｜笔者观点｜

试用期本身是劳动关系双方自愿选择的结果，具有从属性，不能独立于劳动合同履行期间而单独存在。用人单位设立试用期的目的是考察劳动者的思想品质、工作态度、工作能力、业务水平以及劳动者身体状况等各方面条件是否符合用人单位所需，同时试用期也是劳动者对用人单位的各种状况进行初步了解的阶段。

试用期考察劳动者的本质属性，决定了其最终结果只有两种可能性：一是考察不通过，即劳动者不符合录用条件，那么用人单位应当根据《劳动合同法》第三十九条第一款第一项解除劳动合同；二是考察通过，劳动者符合录用条件，应当结束试用期，进入劳动合同正式履行的阶段。一种情形是，在试用期的期间内用人单位就认为劳动者已经通过用人单位的考察，符合录用条件，可以转为正式劳动者；另一种情形是，试用期届满，用人单位未做表示，则双方自动进入到劳动合同正式履行的状态。笔者认为，用人单位在设置试用期时，有能力认识到其所设立的试用期期限长短是否足以对劳动者的各方面素质得出准确的考察结论。同时，在试用期届满之前，用人单位有义务对劳动者是否符合录用条件进行评价，若不评价则视为用人单位默认劳动者符合录用条件。换言之，即使劳动者不符合用人单位录用条件，因用人单位怠于行使试用期的解雇权，用人单位也要为自己的行为买单：那就是劳动合同进入正式履行阶段。

实践中不仅有因为招工难、劳动者初入职期间进入状态较慢等，出现用人单位与劳动者达成合意延长试用期以便于给与劳动者一次机会等情形，也有用人单位故意以劳动者不符合录用条件但又主动给与劳动者一次机会协商延长试用期的情形，以此降低用人单位的用人成本（试用期工资低于正式工资），而劳动者为了获得工作机会往往在此时同意所谓的延长试用期。这就导致在审判实践中，从证据的角度来看很难发现用人单位的恶意。考虑到法律的权威性以及司法实践中裁判尺度的统一，笔者认为，即使双方达成合意同意延长试用期且原有试用期期限加上延长试用期期限仍在法律规定范围内，也应认定延长试用期的约定无效。