*注： 该篇文章为作者参加第六届破产法珞珈论坛征文并被收入论文集

       摘要：破产资产尤其是破产财产通过网络拍卖进行处置已经成为最主要的变价方式。但此种资产处置过程中因现存法律规范供给明显不足，网络拍卖创新多、发展快，已有规范位阶不高且互不统一，使得破产拍卖存在一些明显问题：基本定性存在明显争议；具体实施操作标准、流程不够规范，相关主体权利义务不明确、救济途径不完整。应着眼于互联网发展应用的特点，合理区分破产拍卖与司法拍卖、委托拍卖的异同，准确把握破产拍卖二者兼而有之的特点和规律，将破产拍卖定位于准司法拍卖；建议通过总结实践成功经验、加快科学立法，合理构建各方主体的权利义务和救济途径，明确实际操作标准和流程，依法维护各方当事人的合法权益。

       关键词：破产资产； 破产财产；司法拍卖；破产拍卖；委托拍卖

 

一、引言

       资产是会计最基本的要素之一，我国现行法律上并没有专门就何为破产资产进行定义，目前能查找到相关规定见于财政部2016年所颁布的部门规章《企业破产清算有关会计处理规定》（财会[2016]23号），其中第五条第一款规定，“破产企业在破产清算期间的资产应当以破产资产清算净值计量。本规定所称的资产，是指破产法规定的债务人（破产企业）财产。”淘宝网阿里拍卖平台明确把“破产资产”的定义如下：依据人民法院司法裁定，进入破产程序，依法以拍卖等方式进行处置转让的资产标的，统称为破产资产。破产资产包括人民法院审理的破产案件中未宣告破产前的债务人财产，以及经破产宣告后的破产财产。[1]由此可见，“破产资产”与《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）等相关法律、司法解释中“债务人财产”在实质上完全相同，本文也正是在意义上讨论和使用。根据《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”需要特别说明的是破产资产（债务人财产）并不是狭义上的仅限于债务人享有所有权的财产，还包括其他的财产性权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》（法释〔2020〕18号）（以下简称《企业破产法解释（二）》）第一条对此做了明确规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。” 破产资产中的实物具体表现形式非常复杂多样，可以是房产、土地等不动产，也可以是车辆、船舶、飞机、机器设备、原材料等特殊动产，还可以是书画文玩、珠宝玉石、钱币文物等具有收藏或特殊价值的藏品、珍品；非实物形式的破产资产也包括债权、股权、知识产权、用益物权等诸多形式，故实践中破产资产（债务人财产）的具体甄别、认定及范围等需要进一步依照《民法典》和相关法律规定综合分析来确定。当债务人在破产程序中被破产法院宣告破产进入清算程序后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，故破产财产实际上是破产清算程序中债务人财产的特定称谓。由于在破产重整或和解程序中同样存在管理人依据《企业破产法》的相关规定对债务人财产进行处置，所以本文不再强调破产资产与破产财产的区分，统一用破产资产为题来进行论证，但这并不等于以清算为目的的破产财产处置规则与非清算目的的破产资产处置规则完全相同，破产宣告前对债务人财产的处置常常是基于特定财产先行处置等事由。[2]

       依据《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》），拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖的本质是公开竞买，这种通过公开竞争的方式将特定标的物或财产性权利转让给最高应价者，能够最大限度实现拍卖标的之交换价值，我国拍卖行业早在《企业破产法（试行）》时期就参与了破产资产的拍卖，只不过长期体现为传统的现场拍卖方式。随着互联网技术的不断发展进步，无论是委托拍卖还是司法拍卖均紧随互联网的发展，形成了网络拍卖的新模式。从2012年开始，浙江、江苏等地法院率先推行网络司法拍卖。最高人民法院总结经验，于2016年8月2日发布了司法解释《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）（以下简称《网络司法拍卖规定》），由此确立了执行程序中以网络司法拍卖为原则、以传统委托拍卖为例外和补充的财产处置原则。网络司法拍卖，是执行程序中司法拍卖的特殊形式，具体指人民法院依照法定程序和方式，通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开变价处置查封、扣押、冻结财产的行为。传统委托拍卖是完全依照《拍卖法》的规定，由委托人通过签订委托拍卖合同委托拍卖人对拍卖标的进行拍卖的行为，属于商事拍卖。[3]

       当破产企业依法进入破产程序，必然或多或少地涉及到对破产资产进行变现处置。[4]现有法律规定明确了破产资产处置方式依法可以通过拍卖、变卖和实物分配这三种方式来变现。其中拍卖的处置方式与《民事诉讼法》第二百五十四条、《企业破产法》第一百一十二条第一款分别要求优先通过拍卖的方式变价出售“被查封、扣押的财产”、“破产财产”，《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）（以下简称《破产审判纪要》）第二十六条规定“破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率。”的要求完全一致，故拍卖已经成了破产资产处置优先选择的处置方式。随着瑞安市人民法院在（2015）温瑞破字第９号破产清算一案中首先成功实践了利用司法网络拍卖平台处置破产财产，再加上《网络司法拍卖规定》发布和实施后，全国各地法院都适时展开了对破产资产采用网络拍卖的方式进行处置。由于总体效果不错，破产资产网络拍卖已经成为目前破产资产处置中最广泛采用的方式，但破产拍卖与司法拍卖和委托拍卖之间有何异同，应当如何规范组织实施，相关当事人权利义务如何设定，如何进行救济等问题尚无统一解决方案。

二、破产资产网络拍卖的定性

       关于破产资产拍卖的定性一直有商事拍卖说与司法拍卖说之争。[5]持商事拍卖观点的两点主要理由是：第一，破产资产系以管理人名义进行处置，管理人不属于司法机关或者其组成部分，管理人与竞买人之间尤其是出于经营管理（包括对重整非必需资产处置在内）目的处分债务人财产是合同行为；第二，破产资产在拍卖前并没有被采取查封、扣押、冻结等控制性执行措施。持司法拍卖观点的理由主要为：第一，破产资产尤其是进入到清算程序中破产财产的拍卖与执行程序的司法拍卖非常接近；第二，管理人实际上也不是破产资产的权利归属主体。第三，直接拍卖未经采取控制性执行措施的破产财产，不违反司法强制拍卖的属性。处分性执行措施不必然以控制性执行措施为前置性程序，不能以破产财产未经采取控制性执行措施为由，主张其不属于司法强制拍卖。

       笔者认为，与司法拍卖和商事（委托）拍卖相对比，破产资产网络拍卖具有如下典型特征：第一，破产资产拍卖变价的责任主体是管理人不是债务人，也不是债权人会议。管理人进行拍卖源于法律规定，具体法律依据是《企业破产法》第二十五条第六项“管理人具有管理和处分债务人的财产的职责”、第二十六条“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”第一百一十一条“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产”、第一百一十二条第一款“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外”的规定。第二，管理人由人民法院指定而产生，但要受债权人会议和债权人委员会监督并向人民法院报告工作。管理人依法具有管理和处分破产资产的法定职责，是接管破产资产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构（不排除特殊情形下由债务人自我管理）。第三，拍卖的决策、变价方案等某种程度上要受债权人会议意思自治的制约。债权人会议对是否通过网络司法拍卖平台处置破产财产具有最终决定权，即债权人会议决议不同意的，任何情形下均不能通过网络司法拍卖平台处置破产财产。但破产资产网络拍卖过程中具体方案内容，如拍卖公告具体内容的拟定、拍卖次数确定，起拍价的设定，公告日期长短、是否需要聘请第三方评估、鉴定等辅助机构、拍卖标的瑕疵责任承担、竞买人悔拍后保证金处理，保证金不足以弥补损失的差额是否需要向竞买人追索等诸多内容上，管理人具有极大的主导权；并且在债权人会议第一次召开之前，为处置担保物权人依法要求行使担保物权；或者债务人财产具备季节性、鲜活、易腐败变质、易损易贬值、保管和管理费用过高等情形，需要提前尽快变价出售的，管理人可不经债权人会议决议主导破产资产拍卖。

       综上，破产拍卖与司法拍卖并不完全相符，明显具有一定的私法属性，因此其性质不能完全等同于强制执行程序中的司法拍卖，但同时也不能将其完全归属于意思自治范畴内的商事(委托)拍卖，相关的拍卖行为也并非要遵循《拍卖法》而定。原因在于：第一，破产程序是一种概括执行程序，与强制执行程序相比，两者均为保障债权人的权利实现，但具体价值追求不同。前者是为保护全体债权人，后者保护个别债权人，同时破产程序在程序适用上又优先于执行程序。破产程序中的财产变价活动，不是独立在司法案件以外的纯粹的私力救济行为，必须置于司法案件中予以审视，而非单纯的民商事活动。第二，破产资产变价具有与司法强制执行相似的强制性，债务人同样对被处置的财产无处分权。第三，管理人作为破产资产处置主体，其权力来源于法律规定，而非委托人的委托。管理人与债权人会议之间并非委托与受托关系。第四，破产案件中债权人会议虽然对破产财产变价方案有决议权，但其决议仍受人民法院的司法审查权的制约，并非完全的意思自治。《企业破产法》第六十四条规定“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”另外，债权人会议的决议也不能损害其他案外人的利益，甚至符合特定情形下无需经过债权人会议决议即可变价处置。第五，破产资产变价的法律效果与司法强制执行程序相同。《企业破产法》第四条规定，破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。在涉及破产拍卖，特别是涉及不动产拍卖中，法院也会经常沿用执行程序中的作法，出具拍卖成交裁定书；而该裁定具有物权变动的效力，法律效果与司法拍卖的效果相同，这显然是民商事拍卖所不具备的。

       总之，破产拍卖属于一种特殊的拍卖，其既有商事（委托）拍卖的部分特征也有司法拍卖的特点，实践中各当事人权利义务有明确约定的则按照其约定，没有约定的则多参照《网络司法拍卖规定》来实施，因而属于二者兼有的准司法拍卖。[6]

三、完善破产资产网络拍卖的建议

       目前，随着互联网技术不断成熟和应用，我国相应的电子商务、网络安全、个人信息保护立法等方面的立法也有了长足的进步，同时由于5G、VR等新技术的发展，直播带货等网络购物模式和体验越来越受消费者欢迎，《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》也已经正式征求意见，相信随着《企业破产法》的修订逐步落实，相关的争议，破产拍卖现有无法可依的局面能够得到完全改变。

       基于前述分析，结合现有国家法律法规、司法解释和相关地方各级法院相关规范性文件，特就管理人如何改进和完善破产资产网络拍卖工作提出以下几点建议：

       首先，主动及时接受债权人会议及债权委员会的监督。破产资产网络拍卖中管理人实际上处于主导地位，再加上相关的监管十分有限，容易出现诸如管理人与评估机构恶意串通、管理人在拍卖公告中故意虚假陈述、管理人与竞拍人串通竞拍、管理人与拍卖平台利益输送等违法违规行为。根据《企业破产法解释（二）》第三十三条规定，“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”[7]为此相关破产拍卖的启动、方案的详细内容，包括但不限于拍卖平台的选择、是否及如何聘请拍卖辅助人、拍卖公告具体内容的拟定、竞买规则、拍卖的暂缓、中止、撤回，拍卖标的瑕疵担保责任承担，拍卖标的转移交付，悔拍后保证金如何处理，再次拍卖差额不足部分是否向原竞买人追偿等等都应尽量保证债权人享有充分的知情权。尽量避免因沟通不及时、不到位，严重影响债权人的利益。如果因管理人过错，履职不当，尤其是在破宣之前提前处置或者对非重整必要资产的处置中给债权人、债务人以及其他利益相关人造成了损失，是可能需要承担赔偿责任的。

       其次，主动及时向破产案件管辖法院报告工作。目前，对有类似重庆第五中级人民法院已经发布了《重庆破产法庭企业破产案件审理指南（试行）》、重庆高级人民法院发布的《关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法（试行）》、《关于执行中司法拍卖若干问题的规定（试行）》等地方司法规范性文件的，属地管理人应严格遵照执行。对于暂时没有具体明确规定的，已有裁判案例确认解决了相关问题的，原则上也需要参照适用，比如债权人或其他利害关系人权益受侵犯时如何救济，悔拍人是否需要补足重新拍卖差价等，人民法院完全可以参照适用相关规定，依照处理与破产有关的纠纷原则和类案进行处理。[8]故管理人应避免单独随意创新，应及时主动向管辖法院报告后实施。

       最后，管理人应不断学习掌握互联网销售、展示拍品等新技术、新应用。网络拍卖与传统拍卖的相比有明显的优势，信息传递快，受众广，竞价过程公开透明，能突破时间和空间的限制，管理人（包括清算组）应熟练掌握网络电子公开竞价特点规律，以实现破产资产价值最大化为原则，坚持整体及时变价拍卖，拍卖过程还应注意与拍卖业、辅助拍卖机构等开展合作，科学合理选择专业的评估、鉴定、网拍平台等辅助主体。以徐州金店清算组通过阿里拍卖平台处置破产（清算）资产为例，该案具体是依据江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03清申1号民事裁定书实施的强制清算，其资产变价拍卖过程中参照《企业破产法》破产程序适用。由于徐州金店经营范围特殊，故其待处置资产中包含为大量的金银币、纪念币、钞和装帧纪念册、钻石类、铂金类、宝石类等饰品、摆件等，该案清算组网络拍卖过程的拍卖公告中设置了如下特别提醒：

图一：徐州金店强制清算拍卖公告之特别提醒

（图片源于网络截图：https://susong.taobao.com/court_notice/5280529.htm?page=）

       结合笔者亲自参与该案部分拍品竞买和其他类似资产网络拍卖变价情况，笔者认为，该案清算组（管理人）并未完全遵循整体拍卖原则，有相当大部分拍品应该组合为一套上拍，这样价值会更大，比如具有收藏价值的建国后发行的所有流通纪念币一起上拍或第三套、第四套人民币所有年份、面额全套拍卖显然价值更高。已经退市的人民币冠号中如果是包含有特殊的如“豹子”、“倒置”等号码其价值也会更大；纪念币或首饰、摆件、装帧纪念册的品相、成分等对价值影响也很大。但该案几乎所有上拍的拍品仅只提供了三张不是特别清晰的图片；有的古币收藏册甚至连内含有具体哪几种古币、数量多少都不清楚，外地的竞买人想要了解详细情况只能找联系人另行发图查看，极为不便。清算组能提供实地看样辅助服务、同时免除了所有包括数量、品质等可能的瑕疵担保责任。在我国网络购物已经十分发达成熟的情况下，此类小件拍品的交付方式还限于上门自提，不提供邮寄……所有这些拍卖公告内容都这无疑使得本次拍卖资产可以变现的价值大打折扣，事实上该案有不少的拍品都经历了二次拍卖才成功变现，甚至还有不少直接流拍。按照拍卖业的实际情况，各种金银纪念币、流通纪念币、纸币等都已经完全能通过第三方评级公司评级鉴定真伪，鉴定后还便于运输和保存，权威的如爱藏、PMG等公司的评级结果还能产生评级溢价。同时，此类拍品潜在的竞买人众多，也比较适合通过主播在抖音等网络平台进行展示、售卖，但本案清算组（管理人）并未完全按照通常网络拍卖行业的能够做到网络拍卖规范进行操作。[9]尽管该案具体的总体拍卖结果笔者无法得知，但综合前面几点分析，本案清算组的破产拍卖由于未充分利用网络拍卖的优势和特点，不能说是一次成功的网络拍卖。

       总而言之，破产资产通过网络拍卖变价虽已经探索实践很多年，取得了不少成功经验，但诸如拍卖过程税费承担、是否负责腾退房屋等典型问题都还需要进一步研究解决，当前非常有必要出台统一的司法解释，合理构建各方主体的权利义务和救济途径，明确破产拍卖的实际操作标准和流程，以便依法维护各方当事人的合法权益。