我国电信网络诈骗案件始于二十世纪末的台湾地区，21世纪初开始迅速蔓延到全国各地。据相关数据显示，仅到2021年7月，全国公安机关就破获电信网络诈骗案件18.5万起，抓获犯罪嫌疑人24.7万名，且其发案数仍然高位运行。2017年至2021年，全国法院一审审结电信网络诈骗犯罪案件10.3万件，22.3万名被告人被判处刑罚。其中，2018年同比上升71.69%，2019年同比上升25.15%，2020年同比上升17.55%。最高人民法院在2021年6月22号新闻发布会上披露，电信网络诈骗犯罪发案仍居高位，在一些大中城市，此类案件发案量在刑事案件中的占比甚至达到50%，造成群众财产损失巨大，仅2020年全国电信网络诈骗案件涉及财产损失即达353.7亿元，社会影响巨大。

 

 

  电信网络诈骗犯罪是指以非法占有为目的，利用通讯工具或互联网等技术手段，发布虚假信息、设置骗局，主要通过远程控制、非接触方式骗取不特定对象数额较大财物的行为。不同于普通诈骗犯罪，电信网络诈骗案件犯罪参与人和被害人更多、犯罪团伙内部组织结构严密、社会危害性更大，作案环节复杂、犯罪手法科技化、犯罪手段更加隐蔽、诈骗地域范围广，侦查取证难度更大。

 

 

  随着互联网及电子支付的高速发展，电信网络诈骗犯罪的手段不断翻新，资金流转的速度也极快。因此在实务中，存在犯罪数额证明难、犯罪形态认定难，明知程度及犯罪地位的认定难等问题。因此，对于电信网络诈骗类案件，辩护律师的辩护空间相对较大。本文从对电信网络诈骗全案事实的审查以及证据效力的审查两个层面切入，浅析在审判阶段辩护律师的辩护方向。

 

（一）对全案事实层面的审查

 

  1.准确界定电信网络诈骗类案件的范围做好定性之辩

 

  根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，电信网络诈骗犯罪在入罪标准、数额认定规则、处罚条件与普通诈骗犯罪存在较大差异，因此律师办理此类案件时首先应准确界定电信网络诈骗案件的范围，判断相关犯罪是否属于电信网络诈骗。利用电信网络技术手段实施诈骗是电信网络诈骗犯罪的典型特征，但并非所有利用电信网络技术手段的诈骗行为都属于电信网络诈骗犯罪，具体还需要根据犯罪对象的不特定性和犯罪过程的非接触性等多方面综合审查定性。

 

  （1）审查犯罪对象是否不特定性区别彼罪

  普通诈骗在实施犯罪行为时，通常已经具备了明确的作案目标。而电信网络诈骗则一般通过短信、电话、网络等媒介广泛散播诈骗信息寻找诈骗对象，或随意选取多个或一个对象实施诈骗，即电信网络诈骗的犯罪对象是不特定的。值得注意的是对犯罪对象不特定性的审查应注意结合整个犯罪过程，犯罪对象的不特定性体现在选择诈骗目标阶段，随意选定目标后，犯罪对象则转化为特定对象。如果行为人利用电信网络技术手段选择明确特定对象实施诈骗的，应认定为普通诈骗；行为人利用电信网络技术手段，随意、随机选择后锚定特定对象实施诈骗的，应为电信网络诈骗。

 

  （2）审查犯罪过程非接触性区别彼罪

  电信网络诈骗犯罪依托电信网络技术所带来的隐蔽性，行为人与被害人之间建立联系和实施犯罪通常无需面对面接触。对于犯罪过程非接触性的审查，应着重审查行为人诈骗钱款及被害人处分钱款两个重要环节所处的状态。如行为人通过网络发布虚假招聘信息引诱被害人至线下地点应聘，当场面对面再编造需要缴纳任职培训费等理由骗取被害人钱款的，则应适用普通诈骗犯罪的相关规定。

 

  （3）准确把握欺骗行为与被害人处分钱款间的关联性

   近期，虚假网络投资理财类诈骗案件增多。该类案件通常会利用刷单小额返利获取百姓的信任之后再诱骗投资，最终以登陆异常、服务器维护等理由阻止提现。面对这类案件，辩护律师应当着重审查投资平台是否虚假或存在欺骗行为。如果平台真实，即受骗人的钱款实际进入了真实市场导致诱骗他人参与投资的行为与被害人处分钱款的行为没有直接因果关系，则可能构成非法经营。但行为人设计虚假投资平台，按照提前设置的话术单诱骗微信好友参与投资，再通过自行控制涨跌的方式直接占有被害人钱款，属于典型的投资交易型电信网络诈骗。

 

（4）审查被害人主观上对处分财产的事实有无认识

  被害人主观上对处分财产的事实有认识是诈骗罪的法定构成要件之一。行为人通过电信网络技术诱骗非法占有他人财物的案件中，财产是基于秘密手段获取，诱骗行为仅是为秘密窃取行为创造条件则被害人主观上没有处分财产的意识，此种情形也不应当认定为电信网络诈骗。

 

  2.对犯罪数额的审查认定

 

  在电信网络诈骗案件中，由于被害人众多、资金流转速度快导致犯罪数额很难一一核实。笔者针对电信网络诈骗犯罪数额的认定问题整理相关裁判规则和司法观点之后得知，对于该类犯罪的数额认定实践中通常会采取遵循经验法则和存疑有利于被告人原则相结合，对犯罪数额进行综合认定。确因被害人人数众多、分散等客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的支付宝交易明细、银行账户交易明细等综合认定被害人人数以及诈骗资金数额等犯罪事实。如果查明涉案的银行账户在案发期间是专门用于诈骗活动的，尽管只查找到部分被害人，根据在案证据认定行为人没有其他收入来源，账户所得没有其他可能性时，可以将账户金额推定为犯罪数额。实践中在认定诈骗数额时，往往只能依据确认的被告人银行账目往来确定同时以部分被害人的陈述予以作证，即推定该银行账户内的所有收入款项均为诈骗所得款。但是笔者认为这样的推定方式并不符合罪刑法定的精神，对于没有充足证据证明的犯罪事实不能仅以行为人银行账户内的款项予以推定。辩护律师在审查案件犯罪数额的事后亦需结合案件情况、被告人的供述、被害人陈述、银行账户明细等多种证据综合予以审查认定。

 

  3.对犯罪形态的审查认定

 

  实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上、在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上，或参与境外诈骗犯罪集团、团伙对境内居民实施电信网络诈骗犯罪一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

 

  （1）被害人失去对钱款的控制不等同于既遂

  两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。”司法实践中对于“实际骗得财物”的理解存在争议。《检察机关办理电信网络诈骗案件的指引》将被害人失去对钱款的控制认定为既遂，也有意见认为行为人实际控制钱款方可认定为既遂。笔者认为通常情况下，被害人失去对钱款控制的同时，行为人实际控制钱款。24小时内可以止付、撤回转账的，被害人尚未失去对钱款的控制，行为人亦未控制钱款，此时被害人失去对钱款的控制和行为人实际控制钱款依然是同步的，24小时钱款到账后行为人才实际骗得财物。当行为人到案后钱款方才进入其账户，被害人失去对钱款的控制但行为人因被抓获而无法实现对钱款的控制时，行为人系因意志以外的原因犯罪未能得逞，属于犯罪未遂。

 

  （2）发送诈骗信息不一定构成诈骗未遂

  电信网络诈骗犯罪作案环节多、持续时间长，在认定犯罪“着手”时易产生争议，而未遂判断的关键是要看是否已经着手。在电信网络诈骗案件中，通常会采用发短信方式实施诈骗，笔者认为辩护律师在对此类案件时应判断案件是否对法益有现实、紧迫性的危险。有些案件是利用伪基站发送诈骗短信，但通过点击短信并不能直接扣划转款，要需要被害人登陆网站或者拨打电话等方式才有可能遭受财产损失的危险。对于此类案件，不会造成财产损失的显示危险，不应构成诈骗未遂。

 

  4.对主观明知和犯罪地位的审查认定

 

  我国法律规定共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，如果是过失犯罪不能按照共同犯罪来论处。构成共同犯罪的行为人客观上必须实施共同的犯罪行为，主观上必须要具备共同犯罪的故意，要求各行为人之间有共同犯罪的意思联络。因此审查行为人主观是是否明知是一项重要的辩护方式，另外审查行为人参与行为的独立性和从属性也直接影响行为人的量刑，这也是辩护律师需要关注的。

 

（1）对行为人主观明知的审查争取较轻量刑

  辩护律师在审查行为人主观性的时候需要结合全案的事实、证据对明知状态和明知程度进行综合判断，如行为人人与正犯人之间的关系、行为人实施特定行为的次数、行为人人获利的情况和获利的方式、行为人以前是否因实施电信网络诈骗行为受过刑事处罚等进行推定。电信网络诈骗犯罪一般也会涉及侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪。相较于上下游犯罪，诈骗罪的量刑最重。因此辩护律师在审查行为人主观明知性时可以着重注意行为人有无可能符合较轻量刑的上下游犯罪，特别是委托人属于整个犯罪链中的底层嫌疑人时，往往存在委托人对具体犯罪行为不知晓的情况，这种情况下委托人往往不构成诈骗罪的共犯，可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、帮助信息网络犯罪活动中等较轻的犯罪。

 

（2）审查行为人的犯罪地位争取更轻量刑

  两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（一）》中规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。另外《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）中明确规定，对于共同犯罪，综合考虑各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚。从犯，应当减少基准刑的 20%-50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的 50%以上或者依法免除处罚；共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以减少基准刑的20%以下。因此对于犯罪地位的认定直接关系到行为人的量刑结果，辩护律师要结合全案事实和证据准确判断行为人的犯罪地位，为行为人合法的争取更轻量刑。

 

（二）对证据效力层面的审查

 

  《刑事诉讼法》第52条以及56条第二款之规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。因此作为辩护律师应当重点审查证据合法性，具体可以审查如下内容：

 

  1.银行交易记录、第三方结算记录、电子数据等证据的合法性

 

  犯罪数额的认定往往直接关乎当事人的量刑。司法机关对于金额的认定多依赖于电子证据。两高和公安部均出台了关于电子证据的取证规范，比如电子证据的提取、封存以及同一性等问题。电子证据一旦不满足同一性就无法确保鉴定意见输出的合理性和科学性。因此辩护律师应重点审查该部分证据的合法性，除此之外，还需要核实转账记录和起诉意见书、起诉书等相关法律文书记录的数额是否一致。

 

  2.公安机关采取技术侦查手段收集的证据材料是否程序、手续合法

 

  重大的电信网络诈骗案件属于《公安机关办理刑事案件程序规定》中适用技术侦查的情形之一，部分侦查机关会采用技术侦查措施收集证据。辩护律师在审查此类证据的合法性时，需要重点关注技术侦查措施的程序是否正当、手续是否齐全，如有无制作呈请采取技术侦查措施报告书、有无报设区的市一级以上公安机关负责人批准、实施部门是否系设区的市一级以上公安机关等。

 

  3.跨国境电信网络诈骗犯罪的证据的合法性问题

 

  电信网络诈骗犯罪存在地域范围极广的特点，近几年跨境电信网络诈骗犯罪多发。该类犯罪往往涉及大量的境外证据材料。最高人民检察院在2020年4月8日发布的指导性案例“张凯闵等52人电信网络诈骗案”中指出对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性。辩护律师在面对该类案件时，除了审查该案证据是否符合我国刑事诉讼法的相关规定，还需特别审查有无遵循有关条约、司法互助协定、两岸司法互助协议或通过国际组织委托的办理程序、手续是否完备等，如移交过程是否连续、手续是否齐全、交接物品是否完整、双方的交接清单记载的物品信息是否一致、交接清单与交接物品是否一一对应等。

 

 

参考摘要：

[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第1款、第4款；第3条第5款；第4条第1款、第3款。

[2]《刑事诉讼法》第52条、第56条第2款。

[3]《公安机关办理刑事案件程序规定》第262、264、265条。

[4]史京皓、孟凡硕、伦浩鑫诈骗案—（2016）浙0110刑初1404号裁判规则：在电信网络诈骗案件中，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的支付宝交易明细等，综合认定被害人人数以及诈骗资金数额等犯罪事实

[5]邓某某利用网络婚恋平台诈骗案—（2017）沪0105刑初129号裁判规则：网络诈骗案件金额的确定应遵循经验法则和存疑有利于被告人的原则

[6]陈生瑞、陈生辉等诈骗案—（2019）闽05刑终384号裁判规则：对境外被害人实施的网络诈骗，因客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录等证据综合认定犯罪事实

[7]《解读最高人民法院司法解释（含指导性案例）刑事卷》（上），人民法院出版社2019年版，第674-675页。

[8]《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第53页。

[9]最高人民检察院指导案例67号：张凯闵等52人电信网络诈骗案。