绮惠说法|员工不胜任工作，企业这样辞退败诉率极高！-重庆绮惠律师事务所

绮惠说法|员工不胜任工作，企业这样辞退败诉率极高！

浏览：次时间：2023-03-23 发布：绮惠律师事务所

“聚法案例”数据库的公开数据显示，2013年至2022年，以劳动争议案件中“不能胜任工作”为关键词，检索出的案件共计19600件。另如下图所示，自2014年开始，涉“解除劳动合同”争议案件呈现平稳增长趋势。

|图片来源于知乎号“律视微言”

这一系列的数据，一方面反映了用人单位解除劳动关系的事由数量之大，另一方面体现了用人单位和劳动者双方，在运用法律武器维护自身权益方面的意识逐年攀升。

另外值得注意的是，在以“不能胜任工作”为关键词的劳动争议中，不管是杭州某律师事务所对此开展的小范围数据统计，还是一些非官方的用人单位败诉率统计，都不约而同地指向同一个结论：在关涉”不能胜任工作“的劳动争议中，用人单位的败诉率都不低。

中国律师协会劳动法专业委员会委员、博士生导师董保华曾经发表的一篇文章，也从侧面印证了这一趋势。

董保华教授依托“不能胜任大数据分析团队”，以“不能胜任”为关键字，通过中国劳动法网搜索引擎进行检索，从中收集到北京和上海与“不能胜任”相关的劳动争议案件各五百余例，并分析形成报告。

在《不能胜任解除之殇—北京已死，上海苟活》一文中，董保华指出，以“不能胜任工作“为由解除劳动合同的劳动争议中，企业胜诉案件只有一件，北京的胜诉率只有0.55%。”因而被“中国劳动”以“北京已死、上海苟活”为标题整理发布。

实际上，“中国劳动”得出上述结论并非危言耸听，而是反映了“不能胜任解除”在实践中的现实困境。在网络场域里，一边是部分劳动者对仲裁结果的揣测和声讨，另一边是部分用人单位对劳动法的理解运用不到位！

此前绮惠律所的律师们多从劳动者的角度出发，就“劳动仲裁证据清单”、“调岗事宜“等作了一系列解答，那么作为用人单位方，如何才能妥善履行劳动合同，正确理解“不胜任工作”，以尽量避免劳动争议的发生呢？

今天绮惠律所的律师就给大家整理了“不能胜任工作”的一系列“周边”法律要点，包括“如何界定‘不能胜任工作’”、“用人单位败诉原因剖析”、“以不能胜任工作为由解聘的合法流程有哪些？”等。

不管你是用人单位方还是打工人方，希望在阅读完我们的文章后都能够有所获，更重要的是，能运用法律武器维护自己的权益。

一、用人单位败诉的原因有哪些？

前面说到，用人单位在“不能胜任工作”劳动争议中的败诉率不低，相信颠覆了不少人以往的认知。

绮惠律所的律师常年和企业、劳动者双方打交道，关于用人单位败诉的原因，在接触了不少案例后，律师们盘出了以下几点主要原因：

（一）对劳动者不能胜任工作的事前定性不明，且缺乏量化工作目标的意识；

在实践中，不少用人单位都会有这样那样的考核制度，比如“末位淘汰”等就是常见的考核方式。但当用人单位以劳动者绩效考核不合格为由辞退的时候，却没办法拿出有效的证据进行说明。

比如不少企业在拟定劳动合同的时候，出于降低各方面成本等考虑，很少会根据不同岗位的性质和考核方式草拟不同的劳动合同，而是使用一份常规”百搭“的劳动合同，对不同工种进行模板套用，更不用说规定考核的具体情形、对工作绩效进行详细量化了。

比如在劳动合同中只说明“绩效考核不合格”可由用人单位单方面辞退，但却未明确哪种情形下属于不能胜任工作。

这种没经过具体工种具体量化约定的方式，在没出现问题的时候可以叫“灵活制定指标”，但在出现劳动纠纷的时候，就叫作“不能提供有效证据”。

（二）缺乏劳动者不能胜任工作的证据或混淆法律概念；

在实践中，很多用人单位提供的证据薄弱且无法证明员工的工作内容、无法提供绩效考核的书面和其他证据，或混淆法律概念、法律适用不当而导致提出的制度欠缺合理性。

如混淆了“不能胜任工作”与“不能从事工作”的区别。HR看似掌握着员工的“去留大权”，但“不能胜任工作” 的判定却是用人单位的难点所在，个别用人单位将劳动者因患病或非因工负伤导致的“不能从事工作”认定为不能胜任工作，进而解除劳动合同，属于适用法律不当。

还有用人单位将不能胜任工作定义为“违反规章制度”。例如，某公司员工奖惩制度规定，员工连续两次绩效考核不合格的，视为严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同。

但是，很多劳动者绩效考核不合格，并不是主观上存在过错，而是能力达不到，即不能胜任工作，如果按照违纪处理，显然不成立。

（三）用人单位未履行培训或调岗义务；

《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

但是，不少用人单位在解除合同前未对劳动者实施培训、调岗或进行了违法调岗。

比如用人单位和劳动者双方未经协商或协商不一致，单位即擅自更改劳动合同的工作内容进行调岗，且对劳动者上下班造成重大影响的，这种情况一般指调离劳动者所居住的城市主城区；

再比如没有证据证明劳动者不能胜任工作岗位的，哪怕是以末位为由进行调岗降薪，无法充分证明不能胜任的，也违法；

还有一些用人单位调岗决定的内容不符合法律规定，存在侮辱性和惩罚性等违法情形，比如个别案例中，公司把员工的职位由总监降级为普通员工，办公地点从办公室调整到楼梯大厅的前台位置，虽然调岗后的待遇不变，但调岗行为明显具有侮辱性和惩罚性，最后经过一审二审，该员工获赔26W多。

（四）忽略了法律对特定对象的保护规定；

《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。”劳动者存在上述六种情形之一的，用人单位以其不能胜任工作为由解除劳动合同违法。

（七）未事先履行法定程序；

《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”如果用人单位因劳动者不能胜任工作解除劳动合同未履行事先通知工会程序，会面临被认定为违法解除的风险。

从上文不难看出，不管是何种原因导致的败诉，都在不同程度上反映了用人单位在劳动法相关条文理解方面的错位。

因此绮惠律所的律师们特意整理了法律界对“不能胜任工作”的理论和实践方面的理解，方便大家参考！

二、如何界定“不能胜任工作”

有关“不能胜任工作”的解释，最早出自《关于〈劳动法〉若干条文的说明》——“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量；用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

但是，随着法治观念的不断演化、劳动关系的变化以及人力资源管理理念的不断更新，这一规定已经显露出现实局限性。

关于“不能胜任工作”，尚未形成一个明确且可通用的界定，但根据司法实践及相关资料，绮惠律所的律师们整合了“不能胜任工作”包含的法律要素，供各用人单位参考！

（一）明确岗位职责，说明何种考核结果属于不能胜任工作；

“不能胜任工作”不能仅仅是一个概括性的、结论式的表述，而应当以单位内部规章制度、手册形式确定的胜任标准，需要符合法律对民主程序和公示告知程序的要求。

比如在在制度中明确规定，员工不胜任工作的情形包括绩效考核中被评为“不合格”等级的、被客户投诉超过3次的等。

再比如劳动者在工作中有过失行为的，例如，报社记者在稿件中多次将重要采访对象的名字打错，这既是一种过失行为，也可以认定为不能胜任工作。

（二）量化工作目标，不能是一个虚化的目标；

在司法实践中，对于业绩考核的证据，要求有量化、细化、外化的特点，比如业务类的岗位，应就达成多少业务量进行考核数量、考核周期、工作效果、专业知识等维度的细分，但较为虚化和主观的内容如工作态度等就不宜作为评价标准。

比如经劳动者确认的量化工作指标，在规定期限内未能完成的，就可视为不能胜任工作。例如，销售人员主动领取了某一销售指标，或者经营创收人员接受了单位下达的经营指标，但不能按期完成，将构成不能胜任工作。

但关于这一点，需要在考核定性的结论中加以明确，即何种程度的不达标可视为不能胜任，同时也要确保过程可见性、工作量及工作目标的合理性、保证双方知情权等的权利义务对等。

（三）特殊岗位劳动者经培训或考试后未达到规定要求；

例如，从事电工、驾驶员、教师等工作都需要持证上岗，用人单位或有关部门应定期组织上述人员进行专业培训或上岗考试，如劳动者不能达标，也属于不能胜任工作。

（四）劳动者个人提出不适岗；

实践中，个别劳动者因自身原因、家庭原因等提出不适合现岗位工作，为此向单位提出岗位调整请求，也可认定为不能胜任工作。

（五）其他可以确认不能胜任工作的合理情形

由于用人单位在生产经营状况、管理理念、价值取向方面存在差异，司法部门应当允许用人单位结合自身特点，在合理、合法的范围内确定不能胜任工作情形。

当然，用人单位在拟定不能胜任工作的相关标准时，应该充分考虑其合理性。如认定未参加工作例会1次视同不能胜任工作，这种界定就有失偏颇。

三、以不能胜任工作为由解聘的合法流程有哪些？

用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，一般应按以下流程操作：

步骤一

用人单位对照有关规定或合同约定，确认劳动者存在不能胜任工作的情形，并收集相应证据。

步骤二

用人单位书面通知劳动者存在不能胜任工作的情形，并就调岗还是培训作出选择，然后通知劳动者。

如果选择调岗，用人单位应同时告知新岗位的工作职责、岗位胜任标准以及劳动报酬。对于调岗的范围，建议用人单位要结合劳动者的技能、身体健康情况以及家庭状况来设定，新的岗位在知识、技能要求上要等于或低于原岗位标准。

如果选择培训，用人单位应当确定合理的培训形式，并留存劳动者签字确认的培训材料以及培训过程证据，如培训签到表、培训教材签收单等。对劳动者进行岗位培训，既可以由公司内部进行培训，也可以将员工送到外面进行培训。

步骤三

用人单位及时掌握劳动者调岗后的工作状况和评价，跟踪培训学习效果，保留相关证据。

关于调岗或培训多久后可再次评估劳动者是否胜任，并没有明确的法律规定。但一般情况下，只要新的不能胜任工作情形出现，用人单位即可作出相应处理。

步骤四

劳动者经过调岗或培训仍不能胜任岗位的，用人单位在通知工会后，发出解除劳动合同通知，并支付经济补偿。

用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

最后说句题外话，绮惠律所的律师们在接待当事人的过程中，遇到不少令人啼笑皆非的事，其中最常见的就是，当律师阐述完事件处理思路后，对方会“心领神会”地挠挠头，并冒出一句：“可是百度上不是这么说的诶。”

之所以举这个例子，是因为百度在很大范围上被多数人等同于某种知识权威，而忽视了其作为检索媒介的属性。换句话说，百度只是知识的承载者，并不等同于知识本身。

因而百度上说的内容不一定就是绝对正确、绝对适用的，因为它只是理论层面的解读，然而现实情况千丝万缕，是百度上的文字所不能触达的。

正如HR看似掌握着员工的去留大权，但他们对“不能胜任工作” 这一概念的误读，以及司法实践中如何判定的错误认知，却是用人单位法律实践的难点所在。

因此，绮惠律所的律师们提醒各用人单位，在准确理解法律条文的基础上对公司相关制度加以完善，这样才能在出现类似问题的时候,做到有据可依、有法可依，同时也能通过事前防范，给劳动者和单位发展创造一个适宜的制度环境！

无论你在生活中遇到了何种法律难题，都欢迎联系律师咨询哦！

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