作者简介

基于保护社会稳定、保障建设工程领域广大农民工工资利益的考量，早在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予了实际施工人突破合同相对性、直接向发包人追索的特殊权利，虽然该司法解释已经失效，但关于实际施工人的该项制度设置在2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中仍然继续沿用。

然而，实务中针对“实际施工人”的有关诉讼中仍然存在大量分歧。在此，本文针对司法裁判中“实际施工人”涉及的一些实务问题，根据个人见解，结合裁判依据及典型案例，以供读者参考。

一、实际施工人与合同效力

  （一）结论

1.“实际施工人”是区别于“合法施工人”的表述。并非任何参与工程修建的主体均为民法意义上的实际施工人。

2.实际施工人的认定“以合同无效为前提”（包括借用资质、转包、违法分包情形），若为有效合同，则无认定“实际施工人”之必要与依据。

  （二）理解与适用

1.最高院之观点

 民法中的“实际施工人”概念与内涵是明确的，具体是指无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，它包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。但司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

2.参考案例

（1）（2019）最高法民申126号

“实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”

（2）（2018）最高法民申5741号

“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人"是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧仕斌签订的是部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。”

（3）（2014）最高法民申字第737号

“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于实际施工人没有依据。

二、可起诉发包人的实际施工人之“范围”

 （一）结论

1.并非所有的实际施工人均可以发包人为被告主张权利，如借用资质、多层转包、多次违法分包关系中实际施工人均不得直接向发包人主张权利，不可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定。

2.只有与总承包人签订合同并实际组织完成施工的人（“第一手”），才有权要求发包人在欠付款项范围内承担付款责任。

   （二）理解与适用

1.最高院会议纪要

依据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》（针对建工司法解释（一）第43条）

新的《建工解释一》第四十三条对可起诉发包人的实际施工人之“范围”进行了明确规定，该条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

2.参考案例

（1）成都中院（2021）川01民终19645号

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。只有在特殊情况下才允许当事人突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该司法解释并未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。鉴于雷现军不是从五冶公司分包工程，而是从大盛公司处分包工程，大盛公司不能代表五冶公司，雷现军属于多层违法分包人，不能适用上述司法解释向发包人主张欠付责任。加之五冶公司和锦城一中均认可案涉工程款已经支付完毕，本院对雷现军要求中德公司和锦城一中共同承担发包人欠付责任的诉讼请求不予支持。

（2）重庆四中院（2021）渝04民初482号

从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定可知，实际施工人不包含借用资质及多层违法分包关系的实际施工人。本案的发包方为朝天门公司，承包人为鸿鑫公司，胡益远挂靠鸿鑫公司借用其资质承包案涉工程，其不能作为实际施工人直接向朝天门公司名义主张权利。

（3）江苏南通中院（2021）苏06民终5542号

本院认为，相关司法解释虽规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，但……该规定也只规范转包和违法分包两种关系，暖恒公司从绿地公司分包工程后将部分分包给徐全良，徐全良又将部分工程分包给邓建军，邓建军本案主张的款项属于多层违法分包关系下的工程款，邓建军不属于适用司法解释的主体范畴。加之暖恒公司与徐全良之间就是否欠付工程款本身存在争议，本案也不具备适用司法解释的事实基础。徐全良的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。

三、实际施工人起诉发包人之诉中的举证责任

   （一）结论

  原告主张自身系实际施工人的，应当对主体资格、发包人存在工程欠款等事实承担举证责任。

 （二）理解与适用

1.最高院的观点 

为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的不利后果。

2.地方法院可供参考规范性文件：《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定：当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证，即实际施工人突破合同相对性原则直接向发包方主张工程款，必须证明其建设工程合同实际履行情况，提交工程预、决算报告，支付工程款的付(收)款凭证及当事人对工程量、工程质量共同确认的证据。

3.参考案例

（1）（2021）最高法民申1676号

郑某文不能证明就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人，并无不当，予以维持。

（2）（2021）最高法民再46号

本案中，2010年9月5日《建设工程施工合同》不包含消防工程，一审鉴定意见亦无消防工程造价。王某作为原告主张实际施工消防工程，根据以上司法解释的规定，其应对案涉消防工程由其施工的“法律关系存在”负有举证证明义务，并应达到“高度可能性”标准。本案中，王某并未提供消防工程签证单或消防工程交接验收手续等核心客观证据，其提交的证据均未能达到证明其主张成立的高度可能性，依法应当承担举证不能的不利后果。

（3）（2019）最高法民终92号

本案中，因榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当。

（4）（2021）最高法民终339号

发包人与承包人尚未完成结算，发包人是否欠付工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故实际施工人向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。

四、多次分包或转包时，实际施工人如何追索

 （一）结论

实际施工人只能向“有合同关系的前手”主张权利，而不能突破合同相对性，要求关系链条中“其他前手”承担责任。

（二）依据

1.最高院复函

最高法民一庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》（（2021）最高法民他103号）

《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将承包的工程再分包。因此，基于多次分包或转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款无法律依据。

2.参考案例

（1）（2021）最高法民申1358号

汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

（2）（2021）最高法民申4495号

承包人城乡建设公司与实际施工人杨兴川（丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。实际施工人杨兴川要求承包人城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据。