【案情】

2014年11月25日甲公司向许某借款100万元，约定借款期限为1个月，并出具了《借条》、《借款协议》，乙公司为该笔借款提供担保并在借条上签字盖章。徐某以其自有房产为该笔借款提供担保，签订《抵押合同》并将房产证交给许某，但该房产抵押至今未办理抵押登记。该笔借款后经许某催要，甲公司偿还借款20万元，剩余借款甲公司法定代表人王某于2016年3月1日又向许某出具了《还款协议》，承诺于2016年7月30日前还清。该剩余借款本金80万元及利息至今未偿还，许某遂诉至法院，要求：1.判令甲公司还本付息；2.判令对徐某房产享有优先受偿权；3.判令乙公司和徐某对该笔借款承担连带责任。

【争议焦点】

徐某对抵押房屋是否享有优先受偿权？徐某是否应当承担连带责任？

【评析】

一、抵押合同效力与抵押权设立

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条对物权变动原因行为与物权变动进行区分，明确区分了合同效力和物权效力。本案中，虽然抵押物未办理抵押登记，并不影响《抵押合同》成立并生效。

   《物权法》第187条规定，以不动产进行抵押的，抵押权自登记时设立。本案中抵押物为徐某自有房屋，未办理抵押登记，抵押权未设立，故许某不能就抵押物享有优先受偿权。

二、抵押人的责任承担

本案中，许某能否要求徐某承担“连带责任”？司法实践中对于抵押人未办理抵押登记的责任承担存在两种认知，一种认为抵押人未办理抵押登记是违反抵押合同的违约行为，应当承担继续履行办理抵押登记和赔偿损失等违约责任，另一种认为抵押人签订抵押合同的真实意思是为债务提供担保，虽然未办理抵押登记，抵押权人不能对抵押物享有优先受偿权，但是该种担保类似于保证，应当在抵押物价值范围内承担担保责任。笔者认为，抵押人的意思表示是设立物的担保而非在抵押物价值范围内提供保证，相较之下第一种观点更合法合理，抵押人承担的是违约责任而非担保责任，抵押人应赔偿抵押权人因未办理抵押登记而遭受的损失。根据《合同法》第113条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。抵押权人损失范围为债务人不能清偿的部分，抵押人签订物的担保合同时，对于其只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有着明确的预见，故抵押人应在抵押物价值范围内对债务人不能清偿的债务承担赔偿责任，而非承担连带责任。

综上，抵押物未办理抵押登记，虽然抵押权未设立，但抵押合同已经成立并生效，对于合同双方当事人均产生约束力。抵押人可以根据《合同法》第107条的规定及抵押合同的约定要求抵押人承担继续履行（办理抵押登记）、支付违约金、赔偿损失等责任。