【案件】：《北京城建长城建筑装饰工程有限公司与车永刚等股东损害公司债权人利益责任纠纷案》（（2018）京01民终1171号）

【裁判要旨】：关于清算义务人的确定，《民法总则》第70条第2款属于对所有“法人”之清算义务人的一般性规定，根据该法条“允许其他法律另有规定”之指引，对合营企业而言，应当以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第18条，作为认定其清算义务人的法律依据。

【基本事实】：城建公司、华夏公司系德信公司的股东。①2008年1月8日，车永刚对德信公司的债权获生效判决确认；②同年10月29日，北京某工商局做出行政处罚决定，吊销“德信公司”的营业执照；③2015年6月30日，城建公司向法院提交强制清算申请书，法院作出“不予受理”的民事裁定书；④2017年，车永刚起诉，要求股东城建公司对德信公司所欠车永刚的债务承担连带责任。

【争议焦点】：城建公司是否应当因“怠于履行清算义务”，而对德信公司的债权人承担侵权责任？

【裁判说理】城建公司主张其并非清算义务人，应按《民法总则》等相关规定确定德信公司董事等为清算义务人。对此本院认为，德信公司为城建公司与华厦公司共同出资设立的合营企业，依照《中外合资经营企业法》第四条第一款规定，“合营企业的形式为有限责任公司”，故《公司法》及相关司法解释对德信公司适用。〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（下称《公司法解释（二）》）第十八条第二款规定，有限责任公司的“股东”因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可主张其对公司债务承担连带清偿责任的。《民法总则》第七十条第二款规定，“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，该规定是对所有法人的清算义务人的一般规定，亦指明对于特定类型法人的清算义务人，允许法律、行政法规另行规定。对于有限责任公司来说，《公司法解释（二）》第十八条的规定属特殊规定，应据以认定有限责任公司的清算义务人。综上，本院对城建公司的该项上诉意见不予支持。

【评析】

一、简评

当公司不再拥有运营资金，或者股东不再希望公司运营时，需要一个程序使公司终止，这个程序即是“清算”。健全的清算制度是实现“僵尸企业”等市场主体规范退出、债权人利益保护的重要举措。

不过，顺利清算终究是少数，不少公司往往倒在“开启清算”的大门前。本案的争议即在于，第一，应启动清算的德信公司属于“中外合资合营企业”，不同于一般的有限责任公司，能否直接适用《公司法》相关规定？第二，被要求因“怠于清算”而承担连带责任的城建公司，其身份为德信公司的“股东”。若适用《公司法解释（二）》第18条，城建公司属于清算义务人，但若适用《民法总则》第70条，则城建公司无“清算义务”（非董事、理事）。

总的看来，本案是较为纯粹的法律适用问题，在解释论上答案也较为明了——一方面，德信公司属于“中外合资经营企业”，法律适用应首先依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》的相关规定。依其第四条第一款之规定，中外合资经营企业属于有限责任公司，故可适用《公司法》及相关司法解释。

另一方面，虽然《民法总则》出台较《公司法司法解释（二）》更晚，法律适用上似乎需遵循“新法优于旧法”之理念，但二者间又存在如本案所言的“一般规定”与“特殊规定”之关系，《民法总则》第70条第2款还表明，法律、行政法规“另有规定”的，从其规定。则问题的本质不再是纯粹的的新法、旧法孰优孰劣的问题，而在于如何看待《公司法司法解释二》的法律地位问题（司法解释是否属于“法律”）。根据全国人大法工委出版的《民法总则释义》的观点，对本案的“法律”应当做“扩张解释”，即涵盖《公司法解释（二）》的相关规定，在这个意义上，有限责任公司的清算义务人即为“全体股东”，城建公司应当对德信公司负担清算义务，以及因“怠于清算”而产生“补充清偿责任”。

二、一些思考

（一）关于“中外合资经营企业”的法律适用问题。虽然《中外合资企业法》已将其认定为有限责任公司，从而应当适用《公司法》等相关规定。但需注意的是，《外商投资法》即将在2020年1月1日起开始实行，且“外资三法”应当“同时废止”，对未来中外合资经营企业清算义务人的确定，应当根据即将到来的《外商投资法》进行判断。虽然该法第三十条允许现有的外商投资企业自2020年1月1日起的五年内，维持现有的企业架构不变，但在可预测的未来，中外合资经营企业清算义务人的确定，未必指向公司“全体股东”——在新时代下，中外合资经营企业的组织形式不再仅限于有限责任公司，还将包括合伙企业（第三十一条、第四十条第2款），尽管“合伙”这一组织形式在实践中很少很被采用。

换言之，在《外商投资法》到来的五年后，中外合资经营企业将被整体改造，根据企业所登记的组织形式，决定其最终的法律适用（《公司法》抑或《合伙企业法》），这一变化值得关注。

（二）关于公司法上的清算义务人。对有限责任公司而言，依《公司法》第一百八十三条，“公司应……成立清算组”、“清算组由股东组成”，在司法实践中似乎并无疑问，但不妨作再进一步的思考：

（1）仅就文意表述而言，该条并未指明究竟谁“有责任成立清算组”，而仅仅表明，公司自行清算的，“清算组成员应具备股东身份”。但就常识而言，公司“不是人”，无法自行组成“清算组”，而“清算组”又不可能凭空产生。虽然《公司法解释（二）》规定，股东怠于组成清算组的，可能需承担补充赔偿责任，但两处条文间仍存在“逻辑跳跃”——“全体股东”需承担赔偿责任，并不意味着“全体股东”应当“积极成立清算组”。比如，无民事行为能力人可成为公司股东（遗赠、继承等），但就理性而言，债权人难以要求无民事行为能力人组成清算组，因为后者无履行能力（也无法由监护人代劳），即便其有意愿履行，也并非“清算义务人”的合格人选，法律上也无法过于苛责。同样的，《公司法解释（二）》规定了“实际控制人”的清偿责任，但债权人能否起诉要求实际控制人积极作为，成立清算组，在条文适用上仍不无疑问，因为《公司法》第183条要求清算组成员应具备股东身份；

（2）由“全体股东”负担清算责任（《指导案例》第9号），可能产生实质性不公——由于实践中不少公司在被吊销营业执照后往往人去楼空，或控股股东逃之夭夭，所遗留的小股东，可能同时具备公司债权人之身份，或从未参与公司实际经营。此时要求小股东履行清算义务，甚至承担公司主要账册、重要文件灭失时的“连带清算责任”，似乎是对小股东的“二次伤害”，不符合“实质性正义”；

（3）关于股东身份“名实不符”的处理。如果认可“全体股东”作为清算义务人，问题随之而来——实践中大量存在“借名出资”的现象，即便《公司法解释（二）》将“实际控制人”纳入赔偿义务的主体范围，但显然，“实际控制人”≠“实际出资人”，一些投资份额较少，但又实际参与公司经营的“实际出资人”，事实上将脱身于“清算义务”的控制范围之下。如果“清算义务”仅能由名义出资人履行，此种“清算活动”的展开能有多大成效，殊值疑问。