虽然《物权法》第一百八十五条、《担保法》第三十八条均规定，抵押合同应当采用书面形式，但此规定不是效力性强制规范，书面形式的抵押合同既非抵押合同和抵押权的成立要件，也非生效要件。一方面，从规范目的看，该规定旨在给抵押权登记提供清楚且可资信赖的法律基础，并倡导当事人采取书面形式以谨慎订立抵押合同并预防纠纷，因此，《物权法》第一百八十五条、《担保法》第三十八条的规定在性质上属于管理性和倡导性规范；另一方面，从法律效果看，违反该规定并不会导致抵押合同和抵押权的当然无效。

1. 不能直接从抵押权登记本身反推出当事人间具有抵押合同，而应当结合其他证据进行认定

《物权法》第一百八十七条明确规定不动产抵押权自登记时设立，而根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条和各省、自治区、直辖市的相关登记法规的规定，申请不动产抵押权登记，当事人必须提交书面的抵押合同，因此实践中极少出现没有订立书面抵押合同却办理了不动产抵押登记的情形。但如果出现这种情形，也不能从抵押权登记本身直接反推出当事人间具有抵押合同，而应当结合其他证据进行认定。在何辉与岳阳县农村信用合作联社抵押权纠纷再审案【（2015）湘高法民再二终字第55号】中，虽然当事人办理了房屋抵押登记，但当事人之间并未订立书面的抵押合同，湖南省高级人民法院首先认定《担保法》第三十八条不是抵押权成立的效力性规定，其次又结合当事人的自认以及抵押登记才最终认定当事人之间具有抵押合意且抵押权有效。

根据《物权法》第一百八十八条的规定，动产抵押权自抵押合同生效时成立，动产抵押权登记只是对抗善意第三人的要件，因此更不能从动产抵押权登记推导出当事人间具有抵押合同，司法实践中一般是根据当事人的举证内容，对被担保债权的种类和数额、抵押财产的名称、数量、质量、担保范围等内容进行综合判断以确定抵押合同是否成立。在海口中泰融通典当有限责任公司、临高恒辉商砼有限公司等申请执行人执行异议之诉纠纷案【（2015）琼民三终字第85号】中，抵押人与抵押权人之间未就抵押物（车辆）签订书面形式的抵押合同，海南省高级人民法院最终以无法确定抵押合同的具体内容，无法明确抵押权的具体权利范围为由，判决债权人与抵押人之间的动产抵押未成立。在中国工商银行股份有限公司白山分行、武汉市商业储运有限责任公司长春分公司、武汉市商业储运有限责任公司与白城市惠农农业担保有限公司、镇赉县金囤粮食仓储有限公司、杨宏伟金融借款合同纠纷案【（2015）吉民二终字第67号】中，虽然当事人就抵押财产（水稻）办理了抵押登记并取得了动产抵押登记书，但当事人未向法院提交动产抵押合同，仅凭动产抵押登记书中对抵押物的质量、状况、所在地的描述，尚不能形成对抵押物的特定化。为此，吉林省高级人民法院最终认定债权人对涉案水稻不享有抵押权。在中国农业发展银行鹤岗分行与中国建设银行股份有限公司鹤岗分行借款合同纠纷案【（2015）黑高商终字第20号】中，虽然当事人未签订书面形式的抵押合同，但法院根据庭审具体情况，能够根据双方当事人的实际履行情况确定有关担保财产、被担保债权的种类和数额、担保范围、期限等抵押担保的法定要素，黑龙江省高级人民法院最终认定双方当事人达成抵押担保的合意，动产抵押权成立。

2. 当事人未办理不动产抵押权登记也未签订书面的抵押合同，但已形成了非书面抵押合同时，债权人可行使抵押合同请求权

在未办理不动产抵押登记，也未签订书面形式的抵押合同情况下，需要审查确定当事人之间是否形成了口头或其他形式的抵押合同，而不能以未办理不动产抵押权登记为由径直认定抵押合同不成立或无效。当然，债权人应当就当事人之间形成了非书面的抵押合同承担举证责任，如果债权人不能证明，则当事人之间并无抵押合同关系；如果债权人能够证明则当事人之间成立抵押合同，债权人即可行使抵押合同赋予他的权利：首先，在可以办理抵押登记的情况下，债权人可以请求对方当事人履行抵押合同，要求抵押人与之签订书面的抵押合同并协力办理不动产抵押登记。其次，抵押人拒绝与债权人签订书面的抵押合同或不协助债权人办理抵押登记时，债权人可以以对方违约为由诉至法院，要求对方承担继续履行或损害赔偿等违约责任。最后，如果抵押权具备实现的条件，债权人可以诉请抵押人在抵押财产的价值范围内按连带责任保证承担担保责任，此即理论上所谓抵押转保证，其属于法律行为转换之一种。如在温敬忠与叶玉伦、余伟京民间借贷纠纷案【（2015）惠中法民一终字第433号】中，广东省惠州市中级人民法院一方面认为，双方当事人未就抵押房产办理抵押登记，不动产抵押权因此未成立；另一方面也认为，“被告温敬忠虽然未与原告就担保事项订立书面合同，但其将本人名下的房产证及身份证复印件交予被告余伟京的行为，足以认定其自愿对被告余伟京向原告借款提供担保，该担保系其真实意思表示。原告又据此借款给被告余伟京，应视作双方当事人约定将上述房屋进行抵押，而且被告温敬忠在询问笔录中也陈述其对余伟京向东莞老板的借款在该房产价值范围内进行抵押担保，因此，被告温敬忠应承担由此担保而引起的相关法律后果。……抵押权是否成立并不影响抵押合同的成立并有效，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。由于原被告双方未就被告温敬忠的保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条‘当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任’的规定，被告温敬忠应对被告余伟京的借款承担连带的偿还责任。”

【实务指南】

虽然书面形式的抵押合同既非抵押合同的成立、生效要件，也非抵押权成立、生效的要件，但书面合同书在当事人合意的固定、证据的保存以及证据证明力等方面的效力，明显优于口头、行为等其它方式达成的合意。为此，实践中采用书面形式订立抵押合同，并在合同中就抵押物的特定化进行明确约定，是更为稳妥的做法。