例：邢甲与罗乙平日看不惯老陈头尽与身边美女把酒言欢，因此心生妒意，共谋杀掉老陈头，以免他抢尽二人风头，于是相约某晚潜入老陈头家共同下手将其杀害之。但到了约定之夜，邢甲并未前来，罗乙一人将老陈头杀死。

此案例邢甲与罗乙是否构成共同犯罪？学界有两种观点，否定说认为，邢甲与罗乙虽然有共谋杀老陈头的故意，但缺乏共同犯罪行为，不能构成共同犯罪，邢甲只应对杀人的预备行为负责。而肯定说认为，共谋是共同犯罪行为，因此邢甲与罗乙应当构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪的预备同犯罪的实行行为割裂开来。

到底倾向哪种观点呢？不妨我们先弄清共谋是否属于犯罪行为？

在单独犯罪中，犯意表示属于思想的范畴，仅个人犯罪意思的流露而已，没有发生社会关系，所以不能认为是犯罪。而本案例中邢甲与罗乙是通过交流思想而形成共同犯罪故意，这种思想交流已经发生了人与人之间的社会关系，属于行为的范畴，而不是思想的范畴。所以往往在二人以上犯罪思想的交流中会对犯罪进行谋划、商议，决定共同实施犯罪，这就是刑法上的共谋。因此很容易得出共谋是一种犯罪行为。关于这一点，学界两种观点是一致的。否定说虽然不认为构成共同犯罪，但认为邢甲构成犯罪预备。犯罪预备也是一种犯罪行为。

其次，我们得弄清不同犯罪阶段的行为之间是否可以成立共同犯罪行为？答案是肯定的。此案例中如邢甲与罗乙共谋又共同杀死老陈头，当然构成共同实行犯；又假如邢甲与罗乙共谋而都未行，则构成共同犯罪的预备犯。而本案例中邢甲与罗乙共谋，邢甲未行，罗乙已行，两者之间仍然构成共同犯罪。正如《法学词典》276页指出：不问是犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂，均可成立共同犯罪。否定说之所以认为邢甲与罗乙虽共谋而未共行不能构成共同犯罪，是把犯罪的预备行为弃于共同犯罪行为的范畴之外，因此得出了错误的结论。