【公司发起人：我国公司法使用了“发起人”的概念。所谓发起人，是指参加订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司出资或者股份并对公司设立承担责任的人。】

首先，关于发起人的认定。认定某一主体是否具备发起人身份，应当同时符合以下三点：为设立公司而签署公司章程；向公司认购出资或者股份；履行了公司设立相应职责的人。同时，《公司法解释（三）》还将有限责任公司设立时的股东纳入了发起人的范畴。

其次，关于发起人对外订立合同的责任承担。分两种情形讨论：

一、公司成功设立。若发起人是以设立中公司作为合同当事人，在公司成立后合同相对人有权请求公司承担责任。但法律规定了例外情形，在相对人非善意第三人的情况下，若有证据证明发起人是利用公司名义为自己谋取利益而与相对人签订合同的，公司有权主张不承担合同责任。若发起人以设立公司为目的将自己作为合同当事人，在公司成立后对前款合同予以确认，或者公司成立后已实际享受了合同权利或履行了合同义务，合同相对人除可请求发起人承担责任之外，同样可向公司主张合同责任。

二、公司未设立。公司设立失败后，在处理设立期间的债权债务或财产分割的时候，各发起人之间的关系应按合伙关系处理。对外，作为债权人有权请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。对内，各发起人之间有协议约定的，对外承担责任的发起人有权按照约定的责任比例请求其他发起人分担；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

最后，关于公司设立失败后各发起人的出资及盈利问题。

根据权利义务相一致的法理，虽然《公司法解释三》并未规定公司设立失败后的出资返还问题以及设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配，但既然此种情况下各发起人之间应按合伙关系处理，那么发起人有权请求对设立过程中产生的债权债务进行清算，尚有盈利的按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。此时，发起人起诉请求返还出资或是分配盈利应以全体发起人作为当事人，而不能仅起诉一部分发起人。

案例：2015年1月26日，阳十辰公司与蔡新华签订《购买合同》一份，约定蔡新华向阳十辰公司购买固定轮式内外焊缝整平设备一套，合同价款37000元。合同签订后，阳十辰公司按约完成了交付货物义务，并根据蔡新华的要求多次供货价值8300元，但蔡新华仅支付10000元，至今尚欠货款35300元。故阳十辰公司将蔡新华起诉至人民法院，要求偿还货款。蔡新华主张其实际系代表无锡华利达新型材料有限公司（以下简称华利达公司）签订2015年1月26日的买卖合同，当时华利达公司在筹备阶段，后于2015年2月3日经市场监督管理部门核准注册且蔡新华被登记为法定代表人及股东，故蔡新华是作为华利达公司代表人的身份签订合同，属于职务行为而非个人行为。

评析：本案中，蔡新华虽主张其以自己名义订立《购买合同》是职务行为，但根据《公司法解释（三）》的规定，发起人以自己名义对外签订的合同，债权人事实上有选择权，债权人可以请求该发起人承担合同责任的，也可以请求对合同予以确认或实际享有合同权利、履行合同义务的公司承担合同责任。因此，本案中蔡新华作为公司发起人以职务行为抗辩不具有法律依据。

法院裁判：即使行为人是为设立中的公司签订合同，且公司也予以认可的，但对于由行为人还是由公司承担合同责任，相对方具有选择权。本案中，阳十辰公司显然选择由签订合同的行为人蔡新华承担买方责任，符合法律规定，本院予以支持。如果蔡新华确为华利达公司利益而签订此合同，在对外承担责任后，可另行与华利达公司结算。

作者：王倩 律师