【题注】最高人民法院于2018年6月20日公布了第十八批指导案例，其中指导案例96号“宋文军诉大华餐饮股东资格确认纠纷案”颇受关注。指导案例是回应“同案同判”之司法公正的需求的重要司法改革举措之一，对后案有重要的指引与参照适用作用。但理性告诉我们，指导案例未必是完美的，在个案中能否适用、如何避免错误的参照适用，也是横亘在法官与律师面前的难题。因此，有必要摸清指导案例96号的裁判逻辑，确定其“指导力”，以规范未来的司法实践。

【基本案情】

2004年，西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称“大华公司”）由国有企业改制为有限责任公司，彼时公司员工宋文军出资2万元，成为大华公司的自然人股东。大华公司章程第十四条规定：“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让……持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购”。

2006年6月，宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持股份。2006年8月，宋文军领到退出股金款2万元整。2007年1月，大华公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93％，会议审议通过了宋文军等三位股东退股的申请。

后宋文军以（一）大华公司的回购行为违法、违背抽逃出资的禁止性规定；（二）“人走股留”条款侵犯股东权利，混淆劳动关系与投资法律关系等为由，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。一、二审判决驳回宋文军之诉讼请求，后宋文军向陕西省高院申请再审。

【裁判观点】就“人走股留条款是否构成抽逃出资”这一问题上，陕西高院认为：“我国《公司法》所规定的‘抽逃出资’专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，故回购行为有效。”

【观点评析】

本案的基本逻辑在于：“公司不能成为抽逃出资的主体，故条款有效”，言下之意，采取抽逃出资行为的只能是股东，行为后果也只能由股东承担。单从现有依据上看，这种论断似乎并无问题——依《公司法》第35条，其表述为“股东不得抽逃出资”，而非“公司不得”，公司、债权人是这一场“抽逃出资”的受害人，抽逃股东、协助抽逃的股东或董监高等应当为抽逃出资承担责任。但这种说理显然是对该法条的机械适用——我国《公司法》上的抽逃出资侧重于对“股东”之要求，但从比较法上来看，域外公司法则多是对“公司”的直接要求，即禁止向股东“返还资本”(return of capital)或“返还与股本相当之财产”，二者所存在的仅仅是角度上的差异，本质上都是在传达同一讯息——“股东投入到公司的出资即构成公司法人的资本额，非经清算不得撤回”，这正如“抽逃出资”一词的字面意思一样直白。

再者，由于公司人格与财产独立原则的存在，对公司资本的任何变动都必须借助公司之“手”，如果任一股东试图实现抽逃出资之目的，必须通过两种途径——控制公司，或者与公司“合谋”。正是借助了以上两种途径，股东才有机会实现诸如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第12条第1项中所规定的制作虚假报表虚增利润、虚构债务将资产转出、利用关联交易等抽逃情形。毕竟，“抽逃出资就是在‘股东vs公司’这一对立统一之关系中发生的”，在抽逃出资的种种场景下，公司都难免牵涉其中，而在“离职退股”的场合下亦是如此——离职退股条款系公司与股东间合意，若将公司按约回购行为认定为“抽逃出资”，显然公司亦是参与合谋的事实上之“行为人”，但依本案逻辑——公司无法成为抽逃出资之主体，故离职退股有效。如果将本指导案例的裁判观点参照适用于类似情形，如对赌协议的司法裁判中，所得出的结论更将是颠覆式的——常见的对赌协议往往约定了现金补偿、股份回赎之条件，与离职退股条款相比，无非是将条件从“公开上市”、“利润增长”等替换为“股东脱离公司时”，本质上仍为股东与公司间意思自治的结果。若依然坚持“公司不可构成抽逃出资之主体”这一逻辑，“抽逃出资”将不再构成对赌协议效力认定的最大障碍，而最高人民法院在“海富对赌案”中所确立并被下级法院长久遵循的“与公司对赌无效”这一规则也将被动摇，显然该逻辑并不妥当。

在这个意义上，纠结于公司能否成为抽逃出资之主体并无意义，因为当股东诉请确认条款无效时，其并不意在表明公司存在过错，本质目的在于通过“揭露双方之违法行为”，进而摆脱已成立的契约之束缚，这与“借无效之名违约”——如订立无效的请托合同后又诉请确认合同无效，从而追回“佣金”的做法并无不同。在此，无效是由于行为本身的无效，而无关其他。同样的，认定离职退股条款是否涉嫌抽逃出资，其依据应当从是否满足抽逃出资的构成要件——①存在抽逃的不法行为，②发生公司不能偿债之情形，③具备抽逃之故意等进行判断，而不应当停留于公司是否为抽逃出资之主体的形式判断上。

因此，依笔者浅见，关于“人走股留条款是否构成抽逃出资”这一议题上，指导案例96号的裁判逻辑存在问题，也违背基本的抽逃出资行为的认定方法，属于对法律的机械适用。“公司不构成抽逃出资”这一裁判理由，指导意义有限，在未来应减少对其进行“参照适用”。

作者：洪良友 律师