“融梗”到底是抄袭还是借鉴？这话题与最近热映的电影《少年的你》有关。许多网友指责电影的原作者玖月晞的小说《少年的你，如此美丽》“融梗”了东野圭吾的《白夜行》、《嫌疑人X的献身》等作品，是抄袭之作，号召大家拒看这部电影。面对指责，玖月晞11月4日在微博上发文回应：有关“抄袭”的指控，关乎写作者清誉，我必须严正声明：我从未抄袭，也从未违背一个文字工作者应有的初心、原则和底线。……我不认同网友所说的“融梗”指责。我的作品中或许有着共通的思考，但没有任何抄袭融梗。

“融梗”是什么？与作品的“抄袭”、“合理使用”或者借鉴是什么关系？下面我们就来做一简要分析。

“融梗”是个网络流行词，据百度百科解释：梗，网络用语，常出现在综艺节目中。所谓“梗”的意思是笑点，铺梗就是为笑点作铺垫，系对“哏”字的误用。一般来说，梗用于流行事物比如综艺、动漫、电视剧等。现在“梗”字的词义被不断扩大引申，大到某个时间段，小到情节插曲，乃至故事中发生的片段都可以叫“梗”。应用到文学作品中的“融梗”，可以解释成把他人的作品中的特定桥段、场景、情节、结构、主题、事件安排、人物性格、细节特征等加以直接借用、或者稍加变化间接使用。而在文学创作中的“抄袭”一般是指窃取别人所作文字以为己作，当然也有“照搬或沿用别人的思想、方法、经验等”的含义。人类文明发展到现在，几乎所有新成果的取得都可以说是“站在巨人肩膀上的结果”，创作过程中完全没有借鉴他人任何成果显然也不现实。由此说来，从文学创作角度看，“融梗”有符合文学创作的一般规律特点的一面，不能否认其中有合理借鉴使用他人作品的成份；但“融梗”本身也不能完全与“抄袭”区别开来，“融梗”有“抄袭”的可能。

 从法律角度上看，“融梗”显然不是一个法律用语，“融梗”行为在法律上是否构成抄袭或者侵权，需要依据《著作权法》相关规定来解读。世界各国对著作权进行保护有一个通行的基本原则，就是“思想—表达二分法”，即法律只保护作品的表达，而不保护作品的思想。如果属于文字作品中的细节描写，显然属于“表达”的范畴；但前人作品中关于校园霸凌、人性的主题，显然属于“思想”的范畴，只是借鉴使用他人的思想创意，这不属于抄袭，当然也不能根据这一点来认定侵权。

我国《著作权法》并没有明文规定如何区分作品的思想或者表达，也没有特别清晰准确的规则来认定何种方式、范围或者程度的使用他人作品哪些内容构成抄袭，或者构成合理借鉴使用。实践中大量生效裁判案例已经足以建立起相应的规则。与本文讨论的内容最密切相关的一个典型案例就是2014年琼瑶诉于正著作权纠纷案。根据北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第 07916 号以及北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第 1039号，法院最终认定于正的《宫锁连城》抄袭了琼瑶的《梅花烙》，构成侵权，判决赔礼道歉并赔偿500万元。法院借助专家证人的辅助，用时19个月查明，原告就小说《梅花烙》及剧本《梅花烙》分别列举的被剽窃的17个桥段及21个桥段中，构成实质性近似的情节有9处，《宫锁连城》实质上是改编自原告《梅花烙》的改编作品，被告未经原告许可，不属于合理使用，未支付报酬，严重侵犯了原告的合法著作权。

仔细分析类似的案例就会发现，在不同的具体个案中，某一作品的特定桥段、情节、场景或是“梗”究竟属于该作品的表达还是思想是判断区分抄袭还是合理借鉴的关键。实际上，作品的思想与表达二者是内容与形式的关系，二者紧密联系，分界线并不是任何情况下都非常明显。比如，一部小说的主题完全是依靠各个章或节的情节设计、人物和事件发展编排来体现，而这些又都依靠每一章节下面具体的段落和细节文字描写来体现。也就是说，从表达到思想，有一个从具体到抽象的抽象过程，在某些内容上，究竟属于思想或表达很难确定。网友讨论的小说《少年的你，如此美丽》中借鉴引用的哪些“梗”属于作品的表达，哪些“梗”属于思想，目前来看还不能一一认定。

利用了的他人作品中“梗”，经认定属于作品的表达，还得看这种利用是否达到了一定数量。只是有意或者无意的利用了他人作品中少量的“梗”，不足以认定这两个作品形成了“实质近似”，让人误以为是同一作品，此种情形的“融梗”应该看成是合理借鉴，不属于抄袭。比如，作者在自己作品中“融梗”是为了表达致敬，而且作者和他人都能轻易区别，并不认为是一作品。多年前流行的“搞恶”行为，也与此道理相同。后作作者完全是出于对前作进行正当的批评、评价目的来直接“融梗”使用，也应属于合理使用，不构成抄袭和侵权。胡戈创作的《一个馒头引发的血案》对电影《无极》的批评就属于后面这种情况。

识别“融梗”是抄袭还是借鉴还要注意有一个必要场景原则。对于处理一个特定题目而言，在实际上不可或缺或至少是作为标准性的事物、人物或场景这就是必要场景。而在创作某一类作品时，必然要描写或者应用这些必要场景，此种共同或相同的场景使用不属于抄袭而是合理使用。比如，在我国华山主峰的南峰顶处，立有一长石，上面刻有金庸亲笔题写的“华山论剑”四个字，由于金庸的小说《射雕英雄传》，“华山论剑”也就了别样含义。每位登顶华山的人也特别喜欢在此拍照留念，以此地此字此景创作的摄影作品、影视作品等数都数不清，但这种特定场景的相同或相似不属于抄袭。再如，各类小说或者影视作品也有许多类似的固定“标准”或“套路”情节，这种情况下不同作品中相同或近似的“场景”描写与使用属于合理使用，当然不构成抄袭。

总之，著作权法保护作者权利本身也是为了鼓励创作。“融梗”既可能属于合理借鉴使用，也可能属于抄袭，应注意结合具体个案做专门的具体分析。