基本案情：

许青公司与佳怡公司签订了房地产合作开发协议，约定共同开发美丽市真好旧城改造项目。合作方式是就改造项目所涉A1-A5地块各成立一个相应项目子公司方式（协议签订时此种合作模式为允许）。后美丽市政府出台文件改变了土地竞买要求，明确上述旧城改造项目所涉五宗地块只能由一个公司竞买并开发。许青公司按计划拍得项目土地使用权后，未履行与佳怡公司的合作开发协议，转而交由自己的全资子公司独立开发，现佳怡公司要求许青公司继续履行合作协议。

问题：1.许青公司的违约是否为“恶意违约”？

问题：2.佳怡公司的请求是否因《合同法》第110条第1项之规定而不予支持？

此例显然要回答如何认定“恶意违约”，怎样结合《合同法》第94条、第110条规定分析其法律后果这两大问题。我国《合同法》对违约责任的归责原则采用的是严格责任原则，即一般情况下不考虑主观过错的问题，但最新的民商事审判实践表明，“恶意违约”、违约方是否有过错越来越成为有关裁判规则中着重考虑的一个因素。

“恶意违约”最早出现在最高人民法院的正式文件中是《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕42号），其中第七条规定：要依照法律和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，妥善处理房屋销售广告纠纷，认购协议中定金纠纷、房屋质量纠纷、房屋面积纠纷，制裁恶意违约行为，保护购房人利益……。此文件明显强调依据2003年《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，对商品房出卖人一房多卖的“恶意违约”行为施加承担惩罚性赔偿责任。

最高人民法院《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（2014年法发〔2014〕27号）文中第二次提到 “恶意违约”，其中第四条规定：……要正确理解和适用合同法第五十二条关于无效合同的规定，严格限制认定合同无效的范围。对故意不履行报批手续、恶意违约的当事人，依法严格追究其法律责任，保护守信方的合法权益。这里提到“恶意违约”显然是指负有报批义务的当事人，能够履行报批义务，但故意不履行报批手续。相关的典型案例—海门市海永农机经营部与中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司租赁合同纠纷案，明确了正常的商业风险不属于故意不履行报批义务，不构成“恶意违约”。该案争议焦点在于如何认定加油站相应证照无法变更时海永农机部与中石油上海分公司各自应承担的责任。中石油上海分公司作为大型国有企业，有能力亦有条件对加油站证照可能无法变更的商业风险做出合理判断与认知。因此，在合同仅对海永农机部课以协助办理并提供必要材料的义务时，中石油上海分公司不能将证照未能变更导致的合同目的无法实现归责于海永农机部，而应自行承担这一商业风险所带来的后果。

2019年11月14日，最高人民法院法发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以〔2019〕254号文）（以下简称《会议纪要》）。根据该《会议纪要》第48条规定，特殊条件下违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持。明确规定违约方解除合同需要具备的三个条件是：1.违约方不存在恶意违约的情形；2.违约方继续履行合同，对其显失公平；3.守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。这是最高人民法院第三次在有关文件中提到“恶意违约”的问题，与前两次不同，此次把是否属于“恶意违约”作为违约方能否行使解除权的前提条件来规定的。但如何认定构成“恶意违约”并没有规定详细的判断标准。

我认为，“恶意”从字面上理解,就是在合同签订后至合同履行过程中，甚至在合同主义务履行完毕后，违约人为了追求经济利益的最大化，故意不履行合同或者做出与合同义务相冲突的行为，并且这种行为受支配于违约人的理性思维，并非不可抗力或者情势变更的结果。 “恶意违约”是指合同的一方当事人在主观上存有故意，客观上做出了违反合同约定的行为，并且其违约行为带来的收益将超出其对合同另一方当事人的损害赔偿，使其在承担违约责任后仍有盈余。恶意违约行为的合同当事人，因对利益的最大化追求，故意怠于保护甚至放弃对方当事人利益，最终使对方当事人由于对合同的依赖信任造成利益的减少或毁灭。该行为从事实上违背合同约定的义务，从主观上违约方认识到该行为的性质及后果，该性质的行为是对诚实信用原则的最大最直接最恶意的违背。

具体回到本文开头的案例，如果许青公司的违约不属于不可抗力，也不属于情势变更，单纯出于谋取更高的利益考虑则属于恶意违约。对于《合同法》110条之法律或事实上履行不能的情况是否包括“恶意违约”所致，个人认为，应该包括在内，但对是否恶意违约所致履行不能应该承担的法律后果有所不同。

“恶意违约”行为通常表现为以下两种情况：一是违约人为了能在另一个合同中取得更大的利益，而停止履行原来的合同义务。这种行为是最常见的，并且最应该得到负面性的评价的。例如开发商把一套商品房卖给了一个购房者后，在一段时间房价升得更高后，又把商品房卖个另一个购房者。到最后开发商要么对前一购房者做出补偿性的赔偿了事，要么干脆收取两份购房款后消失，任由两个购房人对房子展开争夺。二是合同订立后，因为可预见或不可预见的事情发生得超过当事人的想象，但这些事件又没有能达到可免责的合同不履行，如果继续履行合同会大大增加履约的成本，这时候违约人在衡量各方面利益的情况下，选择了不履行。这种情况下的违约虽然比较容易得到谅解，但从守约方方面考量，违约方确实是实施了有意的违约行为，尽管该违约行为不是出于获利的目的。例如在商品房买卖合同中，开发商预售商品房后，由于种种原因运作资金出现缺口难以继续建设商品房，因为不再建设，造成“烂尾楼”出现。但此种情形往往与《合同法》110条第2项之“履行费用过高”的规定相符，同时与英美法中效率违约理论相符，进而否定违约方的主观过错。典型的案例为“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案” （载《最高人民法院公报》2006年第6期）。

综上，虽然我国法律目前尚未对“恶意违约”及其法律后果做出统一而又明确具体的规定，但对较为明显的严重违背诚信原则“恶意违约”行为应可以断定，并且应为此承担不利的法律后果。