一、当事人询问的含义

当事人询问（Beweis durch Partivernehmung),在德文中的字义即为“通过询问当事人的证据”。[1]为确保当事人陈述的真实性，这种方法通常与宣誓结合在一起。1877年的德国《民事诉讼法》规定的当事人宣誓（Parteieid）是当事人询问制度的前身，当事人询问制度在1931年草案中提出，于1933年10月27日的修订法中取代当事人宣誓正式确立。制度设计主要以奥地利《民事诉讼法》为蓝本。[2]

二、当事人询问的性质

德国《民事诉讼法》第445条第1款规定，负举证责任一方当事人，不能通过其他证明方法证明待证事实之时，才能申请询问对方当事人。[3]当事人询问是一种补充性、辅助性的证据调查方法。具言之，询问当事人须同时满足两个条件，一是负举证责任的当事人所提供的证据不能使法官就待证事实形成充分心证；二是当事人不能提出其他的证据方法对待证事实加以证明。此时，当事人询问可以作为证据调查方法补充适用。如果当事人在申请询问当事人的同时，还提出了其他证据方法，则应先对其他证据方法进行调查后，再提出询问当事人的申请。反之，如果在询问当事人结束后，当事人有新的证据方法提出，法律并不禁止。

遵循补充性原则并不意味着在作出询问当事人的裁定后，当事人提出新的证据方法时，法官可以当然的放弃询问当事人。法官可以自由裁量是否继续对当事人进行询问。根据德国《民事诉讼法》第450条第2款的规定，法官可以中止裁定的执行，对新提出的证据方法进行调查，若待证事实经调查后被证明，可以停止询问当事人。与之相对的，若对新的证据方法经调查后，待证事实仍然处于真伪不明状态的，则恢复询问当事人。值得注意的是，德国《民事诉讼法》并未规定违反补充原则的救济途径，即在未穷尽其他证据方法而先对当事人进行询问，没有救济方法。

补充性原则在德国仍存在争议，学者们的质疑主要存在以下几点：首先，补充性原则的确立是为了防护当事人陈述的不可信度，然而通过法官的自由心证也可以实现这一目的，补充性原则并无存在必要。其次，在其他证据方法调查结束后再进行当事人询问，当事人在陈述时可能为了附和前述调查结果而不作真实陈述，有碍发现真实。反之，如果先对当事人进行询问，则当事人会顾虑到其陈述会受其他证据的约束而作真实陈述。最后，当事人最为熟知案件事实，若法官可以自由裁量及早对当事人询问以查清案件事实，坚持补充性原则就可能造成诉讼滞延，有违诉讼经济。这一原则的适用会限制法官的自由心证，与自由心证主义存在冲突。[4]

三、当事人询问的类型

（一）依申请的当事人询问

根据德国《民事诉讼法》第445条的规定，负举证责任的一方当事人在穷尽其他证据方法，待证事实仍处于真伪不明的情况下，可以申请法院就待证事实询问对方当事人。对于该事实，法院认为已有反对的证明时，对申请不予考虑。换言之，当事人询问不能用于反证，即不能用来推翻法院经证据调查之后已经获得确信的案件事实。[5]但是，当事人询问可以用于推翻法律推定的事实，即用于间接反证。原因在于作为裁判基础的推定事实是尚未被证明的事实。若法院基于申请而误对负举证责任一方当事人进行询问，即使经过当事人宣誓，询问结果也不能被利用。举证义务人如果因此程序瑕疵遭受不利判决，则可以作为上诉第三审的理由。值得注意的是，德国《民事诉讼法》第447条规定了经双方当事人之合意，可以对举证义务人进行询问，那么上述瑕疵可以解释为因对方当事人未提出异议而治愈。

（二）合意的当事人询问

合意的当事人询问规定于德国《民事诉讼法》第447条，一方当事人提出询问申请，另一方当事人表示同意，法院即可询问负举证责任的一方当事人。提出询问申请的主体不以负有举证责任为限，双方当事人均可提出询问申请，对方当事人表示同意的即构成“合意”。此外，合意的只能以明示的方式作出，若无明示的同意，则合意不存在，也不能通过沉默推定当事人同意。在值得注意的是，由于当事人不会于举证状况有利时同意对方当事人的申请，而造成于己不利的局面。合意的当事人询问在实践中十分少见，虽然法律没有明确规定法院的裁量是否依据当事人的申请而进行询问，但是法院通常不会拒绝。

（三）依职权的当事人询问

在1933年12月31日以前，依德国旧《民事诉讼法》第475条规定，法院依据审理结果及可能的证据调查仍无法对待证事实之真伪形成确信时，可以命令当事人对待证事实之真伪进行宣誓。旧法第463条第1款进一步规定，当事人受该宣誓的约束，待证事实一经宣誓即被证明。德国在1933年修改《民事诉讼法》时，宣誓制度被当事人询问制度取而代之。新法第448条规定，如果言辞辩论的结果及已经进行的证据调查无法就待证事实的真伪为法官提供足够心证，则法官可以在当事人并未提出申请及不问举证责任的归属，依职权就待证事实对一方或双方当事人进行询问。

学界关于依职权询问当事人的探讨主要集中在两个问题上，一是依职权询问当事人是否有补充性原则的适用；二是依职权询问当事人是否需要待证事实具备起始盖然性。首先，就补充性原则的适用问题而言，一般认为依职权询问当事人有补充性原则的适用。理由在于文义上，第448条的表述可以推知依职权询问当事人应以穷尽其他证据调查方法为前提。其次，是否需要待证事实具备一定盖然性，才有依职权询问当事人的适用。联邦最高法院认为基于审理结果及已进行的证据调查对待证事实已有初步证明(Anfangsbeweis)，且倾向于证明主张的正确性，亦即待证事实须具有相当程度之盖然性，法院才可以依职权对当事人进行询问。[6]如果对于当事人主张之事实没有任何证明，法院很难启动职权询问。德国学者也大多赞同依职权询问当事人应当具备起始盖然性，只是盖然性高低程度存在差异。此处之盖然性应当在法院询问当事人之时就已具备，而不能在询问当事人之后溯及推论。“法院判断待证事实是否具备相当程度的盖然性须考虑的因素包括：证据调查结果、当事人听取之评价、当事人行为、经验法则、案件相关的刑事判决、或其他程序所提文书陈述等。”[7]

四、当事人询问的程序

（一）证据裁定

对于符合前述申请询问当事人的条件，并以合法方式提出的，或者法院依职权询问当事人的前提条件成立的，则法院作出证据裁定。除非当事人拒绝接受询问或者尽管法院敦促仍不作表示。根据德国《民事诉讼法》第359条的规定，证据裁定中应载明：第一，待证事实；第二，表明证据方法，并写明被询问的当事人姓名；第三，引用证据方法的当事人，即举证人。法院未作证据裁定而直接对当事人进行询问的，则程序具有瑕疵。但当事人未就此程序瑕疵提出责问的，依据《民事诉讼法》第295条该程序瑕疵获得治愈。当事人在裁定宣告时在场的，应当立即进行询问。当事人于宣告时不在场的，法院应依职权将证据裁定送达，并传唤当事人于指定期日到场接受询问。

（二）证据调查的直接性

基于集中审理原则，应直接由受诉法院直接对当事人进行询问,不能由准备型独任法官为之。只有在德国《民事诉讼法》第375条规定的情形下才能由受命法官或受托法官对当事人进行询问。具言之，须满足受诉法院在证据调查过程中自始认为不能从证据结果得到直接印象而无从作出适当判断，且依法律规定应在法院以外的场所进行询问的、当事人因故不能到场或远离受诉法院不能预期其到场。当事人陈述的内容对于纠纷解决有重要意义，为获取有价值的内容，应尽量维护证据调查的直接性。另一方当事人也可以参加当事人询问，以便发问。

（三）询问的执行

能够作为当事人被询问的对象，原则上应当是具有诉讼能力的原告及被告。当事人无诉讼能力的，仅在一种情形下可以被询问，即当事人为已满十六周岁的未成年人，法院认为适当之时，可就当事人的行为或其亲身经历的事实进行询问。除此之外，系争案件之当事人是无诉讼能力人时，应当对其法定代理人进行询问。对于诉讼中由照顾人或保护人代理的有诉讼能力的人，也是一样。应询问的当事人是多数的共同当事人时，法院可以根据案件具体情况决定询问全部或部分当事人。在依职权询问中，法院可以无视当事人举证责任之所在询问任意一方当事人。法院作此裁量之时，应当选择与证据距离较近或者被认为更有可信度的一方当事人进行询问。

当事人和证人一样接受询问。询问开始前，应当告知当事人为真实完全的陈述，对所知悉事实不作任何隐瞒。为使当事人陈述的内容明白而且完全，法律规定可以对当事人进行重复询问。询问当事人时，提问既可能来自于庭审法官，也可能来自于对方当事人及其代理人，如果案件需要，还可能与其他证人进行对质。当事人陈述的内容应当记入笔录。

在第二审程序中，虽然法院可以直接利用第一审程序中的当事人询问结果，但法院仍可以裁量是否需要再次询问当事人。值得注意的是，若存在以下几种情形，法院应尽量再次对当事人进行询问：第一，第一审程序中的证据调查结果不足以令第二审法院形成证据评价；第二，第一审证据结果不排除个人印象，可能影响第二审法院证据调查结果的；第三，第一审法院认为当事人陈述不可信，而第二审法院认为可信的。[8]

五、宣誓与具结

（一）宣誓的一般规则

当事人通常不经宣誓接受询问，但未经宣誓的当事人陈述不能使法官对待证事实的真伪状态获得内心确信，且法官期待经当事人宣誓后陈述内容不能维持，则可以命令当事人就其证言进行宣誓。已满十六周岁的未成年人也可以进行宣誓。由于是否进行宣誓可由法官自由裁量，法官可以将宣誓限定在对裁判具有重要意义的部分内容，从而减少发生过失伪誓之风险。

双方当事人都接受询问的，就同一事实，可以只命令一方当事人宣誓。法官仅根据宣誓陈述的确信力来选择，通常选择对待证事实更加了解的一方当事人，或是在诉讼中诉讼行为可信任度更高的一方当事人进行宣誓。若无上述差别，选择不负举证责任的一方当事人宣誓更为合理。被要求宣誓的一方当事人拒绝宣誓的，不用让另一方当事人再次宣誓，法官可以根据德国《民事诉讼法》453条第2款认定拒绝宣誓的一方当事人主张事实的对立面为真实。

德国《民事诉讼法》第452条第3款及第4款规定，若对方当事人舍弃宣誓或因故意违反宣誓义务受过确定有罪判决处罚的一方当事人，则不允许宣誓。

（二）宣誓的内容

宣誓应当由宣誓义务人本人在受诉法院前为之。符合德国《民事诉讼法》第479条之情形的，受诉法院可以命令宣誓义务人在法院的一名成员前宣誓，或在另一法院宣誓。在宣誓前，法官应当告知宣誓义务人宣誓的意义，以及他可以按照宗教的方式宣誓，也可以不按照宗教的方式宣誓。誓词须标明当事人应按照自己的良心作真实陈述，毫不隐瞒。宣誓义务人是哑人的，手写誓词并署名，或用手语宣誓。宣誓义务人说明其由于信仰或良心上的原因不愿意宣誓的，即应具结。具结的意义与宣誓相同。宣誓义务人须承诺自觉的坚决向法院负责。

六、当事人询问的效果

当事人因与诉讼标的有直接的利害关系，被视为立场最具偏见的“证人”，因此当事人询问也被视为最不值得信任的证据方法。但亲身经历纠纷的当事人，其陈述内容最接近案件事实。德国现行《民事诉讼法》采取当事人询问制度取代了当事人宣誓制度，当事人陈述的内容对法院不再具有绝对拘束力，证明力强弱依法官自由心证进行评价。通常来讲，当事人所作不利于己的陈述，其证据价值大于当事人所作的有利陈述。

在德国，当事人拒绝陈述或拒绝宣誓的，法官应考虑全部案情，尤其是拒绝的理由，依自由心证，判断对方当事人主张之事实可否视为已被证明。当事人在询问或宣誓时未于指定期日当场的，法官应当审酌所有案情，尤其是缺席理由，依自由裁量判断是否可视为当事人拒绝陈述或拒绝宣誓。法院认为当事人有正当缺席理由的，应当重新指定期日。法官认为无理由或理由不充分的，视为拒绝陈述或拒绝宣誓并进入本案程序审理。