现行《刑法》中的非法经营罪的前身为投机倒把罪，在1987年9月国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》中，详细的列了11项投机倒把行为。1997年3月，八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，将投机倒把罪除名，并分解出了现行《刑法》的几种常见罪名，分别是合同诈骗罪、非法经营罪、强迫交易罪、倒卖车票、船票罪、非法转让、倒卖土地使用权罪等，非法经营罪也就由此产生。

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

该条前三项的规定较为具体，实践中的适用往往有依据可循，然而其第四项采用了我国刑法所惯用的兜底条款，进而导致易出现不当归罪的风险。在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台之前，关于非法放贷入罪的依据，很多也是适用该条的第四项规定。兜底条款的设置，可以保证刑法条文的灵活性，但在适用过程中必须严格遵守罪刑法定原则，避免入罪的不当化。

本文认为，对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，必须掌握以下几点：第一，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断；第二，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，亦不应当认定为非法经营罪；第三，对于类似行为是否构成犯罪，还应当考虑能否适用《刑法》第十三条的但书规定，也即是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。 

基本案情：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力*犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王力*未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力*主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王力*主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。

原审法院认为：被告人王力*违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力*案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力*依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王力*未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

再审认定：最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力*于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力*构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力*无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力*及其辩护人提出的王力*的行为不构成犯罪的意见成立。最终，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决，宣告被告人王力*无罪。（最高人民法院指导案例97号）