在《“熊昕案”的启示（一）》一文中，我跟大家说到如何有效保障辩护人的会见权这一话题。本文将结合“熊昕案”谈谈如何合理解释和把握刑法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，从而有效防范刑事辩护过程中尤其是会见过程中的刑事风险。

根据我国《刑法》的规定，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（本文以下简称“本罪”）是指“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为”。构成本罪必须同时具备以下条件：

本罪主体只能是“辩护人”或者“诉讼代理人”。我国《刑事诉讼法》第33条规定，“……下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。……”《刑事诉讼法》第108条第1款第5项同时规定，“诉讼代理人”是指“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人”。简言之，诉讼代理人系被害人与刑事附带民事诉讼当事人等委托代为参加诉讼的人。可以看出，除了律师可以成为辩护人、诉讼代理人之外，非律师也可能在特定情形下担任辩护人、诉讼代理人。这些人在实施相关刑事诉讼活动过程中也必须要遵守法律的规定，否则可能构成本罪。所以，我们将本罪简称为“律师伪证罪”并不周全。

本罪成立的时空范围只能是“在刑事诉讼中”。虽然没有法律明确规定“刑事诉讼过程”这一概念，但是根据《刑事诉讼法》可以确定，“在刑事诉讼中”应当是指从刑事立案开始到生效裁判作出之前的整个过程，包括侦查、审查起诉和审判过程。监察委办理的案件移送检察机关审查起诉后退回补充调查的期间属于“在刑事诉讼中”。如果“辩护人”或者“诉讼代理人”在刑事诉讼之前或者之后实施法定的行为不构成本罪。

成立本罪最为关键的条件就是法定的构成行为，即“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。本罪的行为有三种方式：一是“毁灭、伪造证据”。以律师担任辩护人为例，这种行为是指律师使得案件的证据完全灭失或者无中生有伪造证据。比如，律师将某强奸案件中留有犯罪嫌疑人精斑的卫生纸等毁灭或者替换这些证据。二是“帮助当事人毁灭、伪造证据”。律师必须是帮助其当事人实施毁灭、伪造证据的行为才为法所禁止。因此，辩护人向自己的当事人核实证据、听取当事人的合理辩解并加以总结、梳理，不仅不符合这一行为特征，而且是法律和相关规范性文件肯定的合法行为，因此不可能构成犯罪。从这个意义上讲，“熊昕案”中律师如实记载当事人的辩解并提醒当事人按照其辩解的内容跟讯问人员沟通的行为并无不妥，既非毁灭更非伪造证据。第三种行为方式是“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。这是指辩护人、诉讼代理人威胁、用各种方式引导诱惑证人违背事实改变证言或者作伪证。证人是指那些知道案件情况、能够履行作证义务的人，不包括犯罪嫌疑人和被告人。因此，辩护人等引诱犯罪嫌疑人或者被告人违背事实改变供述的行为不构成本罪。在侦查阶段，由于案件的事实并未完全成型，因此威胁、引诱证人违背的“事实”是其“知道的案件情况”。值得思考的问题是，在有直接被害人的案件中，辩护人等利诱被害人改变自己的陈述，比如让14周岁以上的妇女将“违背意志实施性交”说成是“自愿”的，是否构成犯罪呢？这牵涉到如何理解这里的“证人”，毕竟刑事诉讼法明确规定“证人”和“被害人”属于不同的诉讼参与人。司法实践采用广义“证人”概念，不仅包括狭义的证人，而且还包括被害人、鉴定人、翻译人等。因此，上述行为也可能构成本罪。

本罪系故意犯罪，并且要求“有意而为之”。正因为如此，《刑法》第306条第2款规定了出罪事由，即“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

 

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