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绮惠说法 | 一般保证人先诉抗辩权丧失条件

浏览: 时间:2020-04-11 发布:绮惠律师事务所

 

 

01  

案 情  

 

某银行与A公司、B公司签订《贷款协议》约定:银行向A公司提供贷款50万元,用于购买原材料,借期1年;A公司未能按协议约定时间还本付息,银行有权加收罚息;B公司作为担保方,同意当A公司不能履行债务时,在银行书面索偿通知15天内,代A公司偿还全部应付款项。后A公司未按期偿还借款本息,B公司也未履行保证责任。现A公司已被吊销企业法人营业执照,其资产、人员均不知去向,投资者情况不明,故银行诉至法院要求B公司偿还借款50万元及利息、罚息。B公司应否承担保证责任?

 


02  

评 析  

 

本案的争议焦点为B公司是否享有先诉抗辩权。
保证方式分为一般保证和连带保证。当事人在合同中约定债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产强制执行后仍不能履行债务时,一般保证人可以拒绝对债务承担保证责任。也就是说一般保证人承担的是补充清偿的责任,而连带保证承担是连带清偿的责任,这是二者最核心的区别。
先诉抗辩权虽然是一种程序性权利,但兼具程序和实体两方面的意义。通过先诉抗辩权设定一般保证人在后的清偿顺序,同时也限定了一般保证人的清偿范围是在债务人经强制执行后仍不能清偿的部分。保证人选择一般保证的方式也通常是基于此种原因。
但是先诉抗辩权也并非绝对,我国《担保法》第17条规定了三种不能行使先诉抗辩权的情形:

01. 债务人地址变更致使债权人要求债务人履行债务存在重大困难的。一般保证的核心意思在于两点,一是愿意对债务提供保证担保,二是在债务人不能清偿的范围内对债权人进行清偿。先诉抗辩权是一般保证人享有的一种自卫性权利,旨在避免当债务人有清偿能力时扩大担保人责任。本条规定的情形,实为债权人无法向债务人追偿的情形,此时应对一般保证人的先诉抗辩权进行突破,要求其按照“担保”的意思表示履行担保责任。

02. 法院受理债务人破产申请,并裁定中止执行程序的。在破产程序中,债务人资不抵债,此时通常认为债务人已不具备清偿能力,一般保证人丧失先诉抗辩权。债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

03. 一般保证人书面行使放弃先诉抗辩权的。该情形主要基于处分原则,权利人可以对自身权利进行处分,允许书面放弃。

具体到前述案例中,被保证人A公司的住所不明、营业执照被吊销,投资者的情况不明。这种情况,使银行向A公司请求清偿债务发生很大困难,符合“担保法”第十七条第三款第一项规定的“债务人地址变更致使债权人要求债务人履行债务存在重大困难的”情形。因此,B公司的先诉抗辩权不得行使,应向银行承担保证责任。