建设工程施工合同因违法分包而被确认无效后，承包人能否主张管理费在实务上比较有争议，人民法院的司法判决也不尽一致。笔者对此持反对观点，即建设工程施工合同被确认无效后一般不应支持承包人对实际施工人的管理费请求，除非承包人的相关管理行为对实际施工人构成不当得利。其理由如下：
违法分包主要是承包人违法，任何人都不应从违法行为中获利乃是基本法律原理。《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。此类违法行为一方面导致建筑业市场承包、发包行为的不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。
我国现行法明确规定了收缴违法分包之所得，但承包人所收取的管理费不构成违法所得，而是实际施工人所拥有的合法财产。《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”司法解释也明确规定违法分包情况下，承包人所获得的违法所得应当予以收缴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但是承包人所收取的管理费是建立在合法分包的基础之上的，在承包合同已经被确认无效的情况下，管理费就成为了无本之木，因此已经收取的管理费就应当返还，尚未收取的即不应收取。事实上，在人民法院的司法审判实践中，亦多有这样的判决：最高人民法院（2014）民抗字第10号判决书明确表明，在违法分包情况下，实际施工人已支付给承包人的管理费应当全额返还给实际施工人；而最高院（2012）民申字第1522号判决也明确表明，实际施工人尚未支付给承包人的管理费无需再支付。
如果承包人的相关管理行为对实际施工人构成不当得利，则承包人有权要求实际施工人返还不当得利。在实践中，也的确存在承包人对实际施工人有关工程施工的相关事务进行管理的行为，承包人的确为此花费了明显的管理成本，进而导致实际施工人节省了相应的管理成本，在违法分包合同被确认无效后，对实际施工人而言，其本应支出的管理成本因为承包人的管理行为而节省了。如果承包人有证据证明实际施工人所节省下来的管理成本符合《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条所规定的构成要件，那么承包人即可依法请求实际施工人返还不当得利。
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