建设工程内部承包是指，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。

 

 

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内部承包的认定    

 

 

根据四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；

（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：

（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

 

 

 

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内部承包与挂靠    

 

 

 

实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，构成独立主体间的承包合同关系，应认定为借用资质，也即挂靠。如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。

内部承包与挂靠二者主要的区分：在挂靠关系中，实际施工主体与被挂靠企业间并非劳动关系，不存在隶属或管理关系，由挂靠方自筹资金，自主经营，挂靠方只收取管理费，也不参与工程施工与管理。并且在挂靠关系中，针对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失，由出借资质方和借用资质方承担连带赔偿责任。而内部承包合同对外担责的民事权利义务主体仍为承包人，即建筑施工企业。

 

 

 

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内部承包合同的效力     

 

根据北京、四川、浙江等多地高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，认为当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

原因在于，内部承包仅是建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规并未对此予以禁止；且承包人仍参与工程施工过程并对工程质量等进行管理，同时对外承担建设工程施工合同权利义务的主体仍为承包人。并且住建部建筑市场监管司在《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》中对于内部承包的论述为：“合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。”因此，实践中通常并不以内部承包合同的承包方无施工资质为由否定内部承包合同的效力。