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绮惠说法 | 参与过本案其他程序审理的法官,能否申请其回避?

浏览: 时间:2020-07-11 发布:绮惠律师事务所

依《民事诉讼法解释》第45条规定:“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。”故如何认定本案是否符合该条款中“一个审判程序”的判断要件,是当事人申请回避的请求能否得到法院支持的关键。


“审判程序”的理解问题

一般认为,审判程序是指人民法院审理案件所适用的程序,包括一审、二审、再审程序等。理解《民事诉讼法解释》第45条所指称的“审判程序”,应从以下几个要点出发:

01.发回重申及指令再审的案件,原审合议庭应当予以回避。依我国《民事诉讼法》第40条、第207条规定,发回重申及再审案件,应当“另行组成合议庭”,其法律效果与要求原合议庭成员予以回避等同。此外,若相关案件再次进入第二审程序,依《民诉法司法解释》第45条规定:“发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”,故二审的原合议庭成员无需予以回避。
02.执行程序属于本处所规定的“审判程序”的范围。虽然《民事诉讼法》在其第二编、第三编分别规定了“审判程序”与“执行程序”,由此对二者进行了明确区分,但依照《民事诉讼法解释》第49条,“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定”。故执行程序仍可涵盖进第45条的适用范围当中。
比如,广东高院在“李爱明、清远市清新区农村信用合作联社借款合同纠纷案”中指出,清新法院在通过执行监督程序审查本案原执行实施行为时,原执行实施案件合议庭执行长和书记员亦分别担任本案监督案件合议庭审判长和书记员,不符合上述法律和司法解释(《民诉法解释》第45条、49条)的规定,属程序违法,应予纠正。
江西高院在“中航证券有限公司执行复议案”中也认为,抚州中院变更被执行人的执行裁定与驳回异议的执行裁定均系同一合议庭作出,而变更被执行人的执行裁定的合议庭人员属办理执行实施案件的人员,依规定不得参与相关执行异议案件的办理。因此,抚州中院办理执行实施案件的人员参与本案执行异议案件的审查,严重违反了法定程序。
03.参与审判委员会的讨论,并不属于本处“审判程序”的范围。有学者指出,审判委员会并非独立的审判程序,而仅仅是具备讨论性质的一项审判活动。笔者认同该观点,另外,结合其他条款来看,在案件审理可能出现不公正情形时,当事人有申请审判委员会成员回避的权利(比如该成员曾接受过对方当事人宴请,索取财物或其他利益)。故除非证明审委会成员存在影响公正审理的不正当行为,否则当事人无权要求该成员予以回避。
比如在辽宁省鞍山中院(2017)辽03民终3019号判决书中,法院认为,“民诉法解释第45条只规定在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判,并未禁止作为审判委员会委员参与审委会对该案件的讨论。”


“一个审判程序”的认定问题
实践中,当事人常以审判人员审理过自身的关联案件以及本案的其他程序,从而主张程序违法或要求回避。对此,法院一般从以下两项标准予以把握:
01.借鉴“重复诉讼”的认定标准。不少法院指出,只有在符合相同当事人、相同诉讼标的、相同诉讼请求的情况下才能认定为相同案件,并借此主张该案经过了同一个审判程序的审理。
比如在四川省高级人民法院(2018)川民申5254号民事裁定书中,原告曾于此前起诉,要求被告平昌县文化馆向全国各级媒体发表申明其为《江口水乡》歌曲的原唱,最终被法院驳回。现又向平昌县文化馆提起违约之诉,四川高院认为:“本案与二审法院(2015)巴中民初字第11号案件当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同,且两案亦分别经过了一审和二审审理。因此两案并不属于同一审判程序。芦菲申请再审称本案二审合议庭成员存在应当依法回避而未回避,审判程序存在重大瑕疵的理由,因不符合法定的回避情形,不能成立。”
02.实体审理的标准。在案件进入实体审理前,参与过其他程序的审判人员不适用第45条的规定。换言之,经过程序性的裁定,如驳回起诉、管辖权异议、保全裁定复议等程序的审理,不属于经过同一个审判程序而应予回避的情形。
在最高人民法院(2015)民申字第3168号再审民事裁定书中,被告提起再审,其理由之一是一审对保全行为作出裁定后,审判长未依法申请回避。最高院认为,该回避事由与《执行回避制度规定》第2条(可能影响案件公正审理)、第3条(一个程序中参与,不得参与其他程序)规定不相符,且由于本案一审判决后,李恒英已提起上诉,二审法院亦对本案进行了实体审理,并未影响其诉讼权利,故李恒英此项申请再审理由不能成立。
在另一份民事判决书(“王建忠与武汉艾德蒙科技股份有限公司劳动争议案”)中,湖北省武汉市中院指出:“管辖权异议案件的审理不是对案件的实体审理,其与案件的实体审理属同一审判程序,故不适用在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判的相关规定。”