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绮惠说法 | 正确适用股东代表诉讼的前置程序
《公司法》规定,公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,在书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼被拒绝,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
根据前述规定,股东提起代表诉讼首先应当履行前置程序,股东未履行前置程序直接起诉的,人民法院一般会裁定驳回起诉,但该前置程序的遵守,也并非绝对。根据(2019)最高法民终1679号民事裁定书,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况。如果股东向公司有关机关提出书面申请之时,不存在公司有关机关提起诉讼的可能性,则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
周某持有A公司10%的股权,B公司持有A公司90%的股权。公司章程规定:董事会由5名董事组成,其中1名由周某出任,B公司委派4名,董事长由B投资有限公司指定。2011年12月29日,A公司董事会由甲(董事长)、乙、丙、丁、周某组成。另,C公司2004年至2017年财政年度业绩报告载明,丁、乙、甲系C公司董事,丙系C公司高层管理人员。2017年,周某起诉要求C公司、甲、乙共同赔偿应侵权行为给A公司造成的损失,一审法院驳回起诉。
其一,根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定,董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。本案中,甲、乙为A公司董事,周某以甲、乙为被告提起股东代表诉讼,应当先书面请求A公司监事会或者监事提起诉讼。但是,在二审询问中,A公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会。周某虽然主张周某1为A公司监事,但这一事实已为另案人民法院生效民事判决否定,A公司明确否认周某1为公司监事,周某二审中提交的证据也不足以否定另案生效民事判决认定的事实。从以上事实来看,本案证据无法证明A公司设立了监事会或监事,周某对该公司董事甲、乙提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。
其二,《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定:“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。"C公司不属于A公司董事、监事或者高级管理人员,因A公司未设监事会或者监事,周某针对C公司提起代表诉讼的前置程序应当向A公司董事会提出,但是,根据查明的事实,A公司董事会由甲(董事长)、乙、丙、丁、周某组成。除周某以外,A公司其他四名董事会成员均为C公司董事或高层管理人员,与C公司具有利害关系,基本不存在A公司董事会对C公司提起诉讼的可能性,再要求周某完成对C公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。
综合以上情况,本院认为,周某主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。一审裁定驳回起诉不当,应予纠正。
公司人格独立系公司法的基本原则,因此即使《公司法》151条赋予了股东代表公司提起诉讼的权利,但为避免与公司人格独立相矛盾,实现公司与股东之间的利益平衡,防止股东滥用诉权,设定了股东代表诉讼的前置程序,以促使公司内部治理结构充分发挥良性作用。
但基于在审判实践中,有的法院对于该规定的把握过于严苛,也造成股东维权困难。故《九民纪要》也已经明确,应当正确使用股东代表诉讼的前置程序。一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明,根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。即,在股东向公司有关机关提出书面申请之时,后者是否会依股东的请求而提起诉讼实质上是处于不确定的状态,如果根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性,法律就不应强人所难,执意要求股东徒为毫无意义之行为。