绮惠说法 | 『特殊责任者强奸罪』的要义-重庆绮惠律师事务所

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绮惠说法 | 『特殊责任者强奸罪』的要义

浏览：次时间：2021-02-04 发布：绮惠律师事务所

为了保护未成年女性的性权利，《刑法修正案（十一）》第二十七条新增了一个罪名（暂定为“特殊责任者强奸罪”），置于现有的强奸罪之后。

该条规定，“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

基于体系解释，由于本条置于强奸罪之后，因此特殊责任者强奸罪保护的法益应当是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性权利。也即，只有侵犯这些女性的性权利才能成立本罪。

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根据刑法规定，构成本罪必须同时具备以下条件：

❶本罪的主体仅限“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”

这些人员仅限于年满16周岁的男性。“特殊职责”在行为人的行为时必须同时存在。换言之，如果行为人在实施行为时已经不再负有特殊职责，则不能构成本罪。比如，甲曾经是乙（15岁的女性）的班主任老师，但是在与乙发生性关系时，甲已经下海经商。本案中的甲并不构成本罪。

结合司法实践的经验和发案数量，本罪的高频主体是负有收养、教育两项特殊职责的人员。因此，值得探讨的是本条中的“等”字。我认为，从本罪的立法初衷来看，为了防止“挂一漏万”，立法者应当是在“以及其他”的意义上使用“等”字。换言之，将来司法实践中出现与本条中的“特殊职责”等同的情形，在符合构成要件的情况下，仍然可能会被认定为犯罪。

❷本罪的行为是“与该未成年女性发生性关系”

与强奸罪之“奸淫幼女”的立法相同，即使已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性同意实施性交行为，与其发生性关系仍然可能构成本罪。因此，那种认为必须要违背该未成年人女性的意志与其发生性关系才构成本罪的观点显然是不成立的。

值得注意的是，与强奸罪的客观行为构成明显不同，此处立法者没有使用“强奸”一词，而是使用“发生性关系”。那么，什么是发生性关系呢？在我看来，由于本罪明显具有堵截现有刑法漏洞的功能，因此“发生性关系”应当包括“阴道性交”与“类性交的猥亵行为”。如果行为人采取暴力、威胁或者其他方法违背该未成年女性意志而与其性交或者实施类性交行为的，应当构成强奸罪或者强制猥亵罪。根据该条第2款规定的规定，“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，如果行为人的行为既构成本罪，又成立强奸罪的，应当按照强奸罪定罪处罚。

❸行为人主观上是故意，并且明知对方系已满14周岁未满16周岁的未成年人女性

如何把握这里的“明知”可能会在司法实践中产生较大争议。在我看来，这里的“明知”包括“明确知道”和“应当知道”两种情形，均可以通过具体案件事实进行认定。比如，行为人系亲生父亲或者继（养）父，这种可以直接认定为明知。而对于那些临时存在看护职责的人，则需要结合与被害人的相处时间、被害人本身的发育程度、被害人的身份资料本身是否周全等方面进行综合判断。当然，为了减少这种争议，建议最高人民法院和最高人民检察院可以出台相应的司法解释或者发布指导性案例，以明确“明知”的认定标准与方法。

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