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绮惠说法 | 简析成立但未生效合同

浏览：次时间：2021-02-21 发布：绮惠律师事务所

依法成立的合同，自成立时生效。也即一般情况下，合同成立与合同生效的时间节点是完全重合的。但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

根据《民法典》规定，合同成立但未生效大致有以下几种情形：

❶ 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，合同订立后，尚未依照规定办理批准等手续。

❷ 订立合同时附生效条件或生效期限的合同，当事人约定的条件尚未成就或约定的期限尚未届满。

❸ 因无权代理等订立的合同尚未被依法追认前。

第四百六十五条：依法成立的合同，受法律保护。

第五百零九条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

——《民法典》

通常认为，合同效力分为形式拘束力和实质效力。合同一旦成立就具有形式拘束力；合同生效后则在当事人之间产生实质意义上的权利义务关系。合同生效前的形式拘束力则意味着：

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未生效合同已经依法成立，双方当事人非经协商或具有法定事由，不得任意撤销、变更或解除合同。换言之，如果具有法定事由，另一方可以请求人民法院撤销或变更合同。

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因合同欠缺生效要件，区别于有效合同产生的实质效力，一方当事人无法直接请求相对方按照约定履行合同义务或者主张违约责任。

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合同未生效不等于合同无效。无效合同系因存在行为人为无民事行为能力人、意思表示虚假、违反法律行政法规的强制性规定、违背公序良俗或恶意串通损害他人合法权益等法定无效情形。合同确认无效后，自始不发生法律效力。合同未生效只是合同欠缺生效要件，但法律并未对已成立的合同本身作出否定性评价，该类合同可以因当事人依法作出的“补救”行为而转化为有效合同。故对已成立但未生效的合同，当事人此时不能直接请求确认合同无效。

由于已成立未生效合同中关于主要权利义务条款尚处于静止状态，并未发生法律约束力，故法院无法据此作出裁判。那么此时若出现“违约方”，如何实现对相对方的权利保护？

针对需办理批准手续方生效的合同，《民法典》已明确规定，未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。但若是合同双方针对其他情形的合同生效要件专门约定相应的违约责任条款，只因违约责任不问过错，此时可否依据该专门约定主张怠于履行或拒不履行的义务方承担相应责任，尚需相应司法解释加以明确。

另外，已成立未生效合同可否直接解除？

观点一：尚未生效的合同本就无实质效力，并无解除之必要；

观点二：未生效合同作为效力有瑕疵的合同，应当根据可撤销的有关规定否定其效力，不宜越过合同效力判断阶段直接解除合同；

观点三：针对未生效合同亦可主张解除。

笔者赞同最后一种观点，理由是：撤销权超过法定除斥期间即归于消灭，如果认为经过一定期限后当事人就不能撤销合同，则“非违约方”既无法以单方面促使合同生效，又因非自身过错丧失期限利益而无法撤销合同，从而陷入僵局，不利于对守约方的有效保护及纠纷解决。

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