绮惠说法 | 一般保证人在诉讼中的先诉抗辩权
浏览：次 时间：2021-03-23 发布：绮惠律师事务所
和已经失效的《担保法》相比，虽然保证的方式依然区为一般保证和连带责任保证两种，但《民法典》对于没有约定或约定不明的保证方式的认定作了根本性的变更。《民法典》第686条第二款规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。而已经废止的《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。保证的方式不同，意味着承担保证责任的方式不同。当事人在保证合同中约定为连带责任保证、无条件承担保证责任、债务人不履行债务或者未偿还债务时承担保证责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债权人，在债务人不履行债务或发生约定情形时，债权人可以直接请求保证人在保证范围内承担保证责任。除了保证合同对保证方式没有约定或约定不明外，当事人在合同中约定为债务人不能履行债务或者无力偿还债务时保证人承担责任的，均为一般保证。一般情况下，一般保证是一种补充责任，债权人在债务人不履行债务直接要求保证人承担责任时，保证人可以“主合同纠纷未经审判或者仲裁，债务人财产未经依法强制执行”为由，拒绝向债权人承担保证责任。根据《民法典》第687条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，即一般保证人的先诉抗辩权。先诉抗辩权能够直接体现出保证人在程序上的权利，即通过设定债务清偿的先后顺序，确保一般保证人的责任承担。例如《民法典》有关担保制度的解释第二十六条直接规定债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。当然，其实质是通过程序上的权利使一般保证人达到仅承担补充性保证责任的法律效果。实践中，并非所有的一般保证人都能主张先诉抗辩权，在债务人明显不能清偿债务时，即使主合同纠纷未经裁判和执行，一般保证人仍不得拒绝向债权人承担保证责任，具体情形如下：
- 债务人下落不明，且无财产可供执行。债务人移居国外，或仅下落不明均尚不足以成为债权人请求一般保证人承担保证责任的理由。
- 人民法院已经受理债务人破产案件。此时，说明债务人的清偿能力已经人民法院审核认为不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
- 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
一般保证中，若排除上述例外情形后，一般认为裁判中不可在处理主债务的同时处理一般保证债务，债权人原则上不能同时起诉债务人和一般保证人，故《民法典》担保制度的解释第26条第二款规定此时为可以受理，但应在裁判文书中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。笔者认为一般保证中的债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院应当受理。理由如下：其一，债权人的起诉符合《民事诉讼法》第119条的规定的起诉条件，根据《民事诉讼法》第123条规定，符合条件的起诉必须受理。就连债权人只起诉一般保证人的，第26条第一款亦没有赋予人民法院不予受理的权力，也仅规定人民法院应当驳回起诉，而驳回起诉的前提是受理案件。债权人一并起诉时，债权人对保证人的诉讼请求是否具备足够的事实和理由作为支撑，属于人民法院受理并审查后的裁决范围。其二，受理可以节约司法资源。即使一般保证的保证人享有先诉抗辩权，债权人也可以向债务人和保证人提起诉讼。一般保证的保证人享有先诉抗辩权的本意不是债权人只能先起诉债务人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，不能一并起诉保证人；而只是保证人承担保证责任的时间是在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时。一并审理，并不会影响一般保证人的保证责任承担方式。否则大量的一般保证纠纷将会一诉变两诉，既增加了债权人的成本，又浪费了司法资源。其三，可以受理给人民法院不予受理留出了不法空间。作为法律专业人员，每年都会看到不同法院发出通知，坚决杜绝年底不收案、不立案等现象，与此同时，个别法院在立案时对证据进行实质审查，甚至立案人员要求更改诉讼请求等行为依然存在。此处规定为可以受理，则给上述个别法院不予受理留下法定借口，不利于当事人权益的平等保护，也为司法机关人为控制立案留下隐患。
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