卖淫行为既严重破坏社会风气，也是常见的违法行为，而组织卖淫的行为更是被法律所严惩，违反刑法的将被认定为构成犯罪，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，将被处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。司法实践中认定构成组织卖淫的犯罪行为要注意把握以下问题：
卖淫嫖娼古已有之，新中国成立后，国家开展禁娼运动，卖淫嫖娼活动基本绝迹。随着实践发展，卖淫嫖娼死灰复燃，且伴生大量的犯罪行为。在打击卖淫嫖娼的实践活动中我国法律并未对“卖淫”的内涵和外延进行明确规定，最终形成行政法意义的卖淫与刑法意义上的卖淫含义有别。公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）指出：“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”；《国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室<关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示>的复函》（ 国法函〔2003〕155号）又进一步明确：“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字〔2001〕4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字〔2003〕5号）则认为“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱财物为媒介发生性关系的行为。”综合实践中大量案例，行政法意义上的卖淫（嫖娼）强调不特定同性或异性之间以金钱为媒介的性行为，具体的性行为方式比较广泛，既包括进入式的“性交”“口交”“肛交”，也包括接触式的“手淫”“口淫”等。公安机关扫黄实践中，对已经就卖淫嫖娼内容达成合意，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。因此，具有金钱交易特点的“所谓一夜情”“打飞机”同样都属于卖淫嫖娼。我国法律曾就卖淫嫖娼专设了收容教育制度，对二次违法又实施卖淫嫖娼的，还可适用劳动教养制度。目前，根据2013年12月28日全国人大常委会《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》和2019年12月28日，全国人大常委会《关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，劳动教养和收容教育制度均正式退出了历史舞台，但相应的行政违法行为仍应依据《治安管理处罚法》进行处罚。我国涉卖淫类刑事犯罪立法首见于1979年刑法关于强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪的规定，1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，首次规定了“组织卖淫罪”，1997年修订刑法时，将相关规定内容修改后纳入刑法典，相关条文经2011年刑法修正案八和2015年刑法修正案九两次修改进行了完善，其中的第358条即为“组织卖淫罪”。但何谓刑法意义上的卖淫，至今法律也无明文规定，此前理论和司法实践争议也颇多。最高人民法院在《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》（〔1999〕行他字第27号）中指出“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。” 2017年7月25日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）该《涉卖淫刑案解释》起草小组对刑法意义上“卖淫”概念的理解最终做出了权威的解读，可谓终结了相关争议。 [1]
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对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。
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男性也可以提供卖淫服务。
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肛交、口交应当列入卖淫的方式。这能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。
三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。因此刑法意义上的卖淫应包括所有进入式性活动。
对提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？起草小组认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。
综上，刑法意义的卖淫仅限于进入式的性行为，此外的“手淫”“胸推”“打飞机”等仅属于行政违法行为，不构成犯罪，在具体刑事案件中应特别注意准确把握适用。
[1]周峰，党建军，陆建红，杨华：《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用；《人民司法（应用）》2017年第25期第22页。
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