《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）是保障《民法典》实施的重要司法解释，对此前理论与实务界存在较大争议的一些问题予以了明确，其中有不少条文与强制执行程序密切相关，本文探讨已查封财产的抵押效力与善意执行。

 

01.《民法典》第399条规定不得抵押的财产

《民法典》第399条列举性规定了一系列不得抵押的财产，“依法被查封、扣押、监管的财产”也在其中。 

《民法典》第399条：下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

 

02.不得抵押财产的抵押效力

依据民法学基本原理，违反法律禁止性规定的民事法律行为无效。但以《民法典》第399条规定不得抵押财产进行抵押，是否均为无效，不无疑问。 

如，该条第四项规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押。但有观点认为：权属不明或存在争议,只是债权人接受该财产抵押时所面对的风险；如果未来该财产确实不属于债务人所有，债权人可能无法有效完成抵押权的设立；但如果该财产确实属于债务人，只要能在实现抵押权时确定财产权属，则抵押应该有效。

 

03.《查封扣押冻结规定》第24条的“查封相对效”规则

《民法典》第399条第五项所规定“依法被查封、扣押、监管的财产”的抵押效力问题，则面对更加严峻的规则冲突和挑战。 

《查封扣押冻结规定》第24条第1款规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

 学界又将该款规定称为“查封相对效”规则，即：当事人对已经查封、扣押、冻结财产所作的处分，仅对申请执行人不发生效力。这意味着，债务人以已查封的财产进行抵押，抵押合同有效；若已办理登记，则抵押权依法设立；但该抵押权不得对抗申请执行人，申请执行人变价该财产的，抵押权人只能劣后于申请执行人受偿。

 

04.已查封财产抵押的“善意执行”规则

《查封扣押冻结规定》第24条第1款规定立场一致，《担保制度解释》第37条第2款又确立了“善意执行”规则，即：以被查封财产抵押的，抵押合同有效；查封解除后，抵押权人可以行使抵押权。

《担保制度解释》第37条第2款：当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

 

 

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