上期 | 组织卖淫罪的司法认定（一）：什么是“卖淫”

问题二

 组织卖淫罪的基本特征

 

 

上文探讨了本罪的基本前提概念“卖淫”，本文在此基础上探讨本罪的基本特征。根据《刑法修正案（九）》及《涉卖淫刑案解释》规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。因此，认定本罪需把握以下几个基本特征：

一、本罪针对的是“他人卖淫行为”

 

 

本罪侵犯的客体是社会管理秩序。针对的是他人实施的刑法意义上的卖淫行为，这里的“他人”主要指女性也包括男性，仅限自然人，不包括物品。这里的“卖淫行为”仅限前文所提刑法意义上的卖淫行为，因此实践中购买高仿充气娃娃为他人提供有偿服务的，不构成本罪。

 

 

二、本罪核心和关键是“组织行为”

由于本罪的“组织行为”常由多人、多环节完成，具体的组织方法、手段又与容留、引诱、介绍卖淫等行为相互交织在一起，司法实践中在不同时期就如何理解该“组织行为”常引发争议，最高人民法院为此曾发布过不同的司法解释和大量相关指导案例。

根据《涉卖淫刑案解释》起草小组的解读，本罪与刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的组织性犯罪在本质上是不一样的。本罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，该“组织行为”既包括将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后实施卖淫的行为。

目前通常认为，本罪的“组织行为”即组织性体现为行为人对卖淫者的卖淫活动直接进行策划、管理、调度、指派等组织活动，而具体的招募、引诱、容留、纠集、雇佣等均可成为该组织行为的具体手段，因此不能因存在引诱、容留及介绍卖淫行为就当然否定构成本罪，要区分是单纯的容留等行为还是为管理或控制他人卖淫的行为中的所实施具体方法、手段。

具体区分可从行为人之间有无共同故意，行为人与卖淫者之间是否存在管理、控制与被管理、控制关系等方面加以区别。

 

 

 实例一

 

开设洗浴中心时，行为人并不参与组织卖淫的具体管理或者控制活动，而仅仅是进行投资，并约定分成，对卖淫嫖娼活动的日常管理很少甚至不直接介入。此类投资行为是否能认定为组织卖淫？

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根据刑事审判参考第115集所载[第1267号]指导案例，投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。

其理由为，实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然，明知是组织卖淫行为而投资，是此时投资者构成组织卖淫罪的前提条件。仅有投资没有实际经营行为，没有管理控制行为，投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。

实例二

 

在构成本罪的情况时，主要投资人（所有人）的具体地位和作用如何认定？

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由于实践中本罪涉及的人员较多、关系复杂，有组织者、管理者，还有一般的服务人员，其地位和作用既可用于区分本罪的主犯和从犯，也可用于区分本罪与协助组织卖淫罪。根据刑事审判参考第115集所载[第1268号]指导案例，在构成本罪的情况下，主要投资人一般应认定为主犯。

原因在于主要投资人实际上是卖淫场所的所有人或实际经营者，虽然通常并不直接参与卖淫场所的日常经营管理，而是通过雇用、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行，但主要投资人在整个组织卖淫共同犯罪过程中起到了组织、策划、指挥等主要作用，具有绝对的支配权和领导地位，其他参与组织卖淫犯罪的人员都受其指挥、服从其领导，二者之间是上下级的关系。

因此，如果主要投资者对组织卖淫行为既不明知，也没有雇佣或控制管理人员，只属于单纯的财务性投资，完全可能不构成本罪或在本罪中被认定为从犯。

 

 

 

 

 

综上，本罪的组织行为是由具体的组织方法手段行为+管理或者控制他人卖淫二者构成的综合体，缺一不可。

 

 

三、本罪的入罪标准

本罪的入罪具体门槛为“卖淫人员在同一时间段达到三人以上”， 根据刑事审判参考第115集所载[第1270号]指导案例，卖淫人员在三人以上并不是累计达到三人以上，而是在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上。即三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠，也只有三人以上的卖淫人员同时出现在一个时间段内，方能体现本罪的核心特征“组织性”。当然不符合同时三人的条件，不成立本罪，可能会构成他罪。另外，构成本罪的组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、具体负责组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。