根据2020年修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条的规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的民间借贷合同无效。此民间借贷合同无效后，如果尚未支付利息，借款人是否应当向职业放贷人支付利息，如果应当支付利息，其利率应当如何确定？如果已经支付利息，借款人是否有权请求返还？这些问题均值得深入研究。笔者认为，应当根据职业放贷人是否构成非法经营罪而分别处理。

 

 

 

01

职业放贷人不构成犯罪，未支付的利息不必支付

 

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，公民或者企业违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，如果情节不严重，则职业放贷人并不构成犯罪。

由于根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，职业放贷人与借款人签订的民间借贷合同一律无效，无论职业放贷人是否构成犯罪均是如此。而根据《民法典》第157条有关“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，在借款人未向职业放贷人支付利息的情况下，借款人有权不向职业放贷人支付利息，只需向职业放贷人返还本金即可。

另一方面，如果借款人存在过错，即在借款时知道或者应当知道出借人是职业贷款人，则在职业放贷人证明了自己损失的情况下，借款人应当对该损害承担与自己过错相适应的责任，对于这一损失，职业放贷人自己是有过错的，因此职业放贷人自己也应当承担与其过错相适应的责任。如果借款人不存在过错，则即使职业放贷人证明了自己的损失，借款人也不必承担任何赔偿责任。

 

 

02

职业放贷人不构成犯罪，已支付的利息应当返还

 

 

根据《民法典》第157条和第985条有关“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”的规定，对于已经支付的利息，职业放贷人应当返还给借款人。同时，根据《民法典》第987条有关“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失”的规定，无过错的借款人——即在借款时其不知道也不应当知道出借人是职业贷款人——不仅有权请求职业放贷人返还已支付的利息，而且有权要求职业放贷人依法赔偿其损失。

另一方面，颇值讨论的是，如果借款人有过错，即借款人在借款时知道或者应当知道出借人是职业贷款人还仍然向其借款，对于职业放贷人的损失借款人是否应当依据《民法典》第157条的规定承担与其过错相适应的赔偿责任，还是根据《民法典》第987条的规定，要求职业放贷人赔偿自己的损失，因为职业放贷人在放贷时显然是知道或者应当知道其取得的利益是没有法律根据的。这一问题涉及到不法原因给付问题，但不法原因给付在我国立法上呈现空白状态，理论争议颇大，笔者认为，由于《民法典》第987条不宜作为不法原因给付的处理规则，因此应当依《民法典》第157条的规定处理，即借款人有过错时，对于职业放贷人的损失，应当承担与其过错相适应的责任

 

 

03

职业放贷人构成犯罪，已支付利息应返还给借款人，未支付的不必支付

 

 

如果职业放贷人已经构成非法经营罪，基于举轻以明重的基本原理，借款人未支付的利息自然不必再支付给职业放贷人。但对于已经支付的利息，借款人有权请求返还，而不应当由司法机关作为违法所得而没收，但在司法实践中，不少司法机关径直将借款人已经支付给职业放贷人的利息予以没收，这对借款人并不公平。