根据《公司法》第16条的规定，公司对外担保，能够代表公司之意思表示的不能是法定代表人，而只能是董事会或者股东会（股东大会），对于作为公众公司的上市公司而言更应如此。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第9条的规定，对于相对人而言，上市公司董事会或者股东大会就公司对外担保作出决议并不是最重要的，上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息才是最重要的——即使上市公司的董事会或者股东大会并未就公司对外担保作出决议，只要上市公司公开披露担保事项已经董事会或者股东大会决议通过，相对人与上市公司签订的担保合同即属有效，除非相对人明知或者应知上市公司的该公告为虚假公告。于是，这就可能存在这样一种特殊的情形，即上市公司的董事会或者股东大会就担保事项作出了决议，但上市公司并未公开披露这一信息，相对人依据上市公司董事会或者股东大会的决议，与上市公司签订担保合同，此时担保合同是否对上市公司发生效力，就是一个颇值讨论的问题。

 

一、公告是上市公司对外担保效力归属的必备条件

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第9条第2款明确规定，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”就此而言，即使就对外担保事项上市公司的董事会或者股东大会决议通过了，相对人以此决议为基础与上市公司签订的担保合同，上市公司仍然有权主张担保合同对其不发生效力。可见，上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息是上市公司对外担保合同效力归属于上市公司的必备条件，缺少这一条件，那怕上市公司的董事会或者股东大会就对外担保事项形成了决议，那怕相对人对该决议形成了信赖，担保合同也不能当然拘束上市公司，上市公司也仍然有权主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任。

 

二、上市公司有决议无公告的对外担保合同应当无效

必须指出的是，对于上市公司有决议无公告的对外担保，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第9条第2款并未直接规定该担保合同无效，而只是规定该担保合同不能拘束上市公司，因此该款规定在性质上属于合同效力归属条款而非合同效力条款。因此，相对人基于对上市公司董事会或者股东大会有关对外担保决议的信赖，而与上市公司签订的担保合同之效力，应当根据《民法典》的有关规则予以确定。

笔者认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》之所以如此规定，是因为对外担保是无偿行为，而上市公司是公众公司，其对外担保涉及到广大投资者的利益，而广大投资者属于不特定的社会成员事关证券市场的正常秩序，因此涉及到公共利益，为了防止上市公司在对外担保事项上被大股东和管理层控制，法律要求上市公司必须就对外担保事项形成了董事会或者股东大会公告于世，这样就可以给中小股东以及上市公司监事对上市公司董事、监事以及高管的监督提供基础，如中小股东可以据此申请人民法院撤销上市公司董事会或者股东大会就对外担保所作之决议。因此，根据《民法典》第8条有关“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”的规定，以及第153条第2款有关“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，上市公司未公开披露有关担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，相对人与上市公司订立的担保合同应当因为违背公序良俗而无效。

 

三、上市公司有决议无公告之对外担保合同无效的法律后果

上市公司对外担保合同被确认无效后，并不意味着没有任何法律后果，但这是否意味着上市公司应当依据《民法典》第157条有关“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，而承担过错责任呢？答案显然是否定的，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第9条第2款明确规定此种情形下上市公司有权主张不承担担保责任或者赔偿责任。

但另一方面，相对人是否有权根据《民法典》第171条的规定追究代表上市公司与其签订担保合同的行为人的责任或者与行为人分担责任呢？笔者认为相对人有权请求按照各自的过错，与行为人分担责任——本质上是分担由此给相对人造成的损失。首先，此种情形下的相对人并不是善意相对人，因为上市公司就对外担保事项进行公告是法定事项，相对人未根据公告与上市公司签订对外担保合同，难谓善意，因此相对人无权依据《民法典》第171条第3款的规定请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。其次，在上市公司未公告的情况下，相对人显然是知道或者应当知道行为人无权代理的，因此根据第171条第4款的规定，相对人有权请求与行为人按照各自的过错就相对人所受到的损害进行分担。

最后必须指出的是，基于举轻以明重的原理，如果上市公司既无决议也无公告，则上市公司的对外担保合同仍然应当认定为无效，相对人只能请求代表上市公司与其签订担保合同的行为人按照各自的过错承担责任。