为保护广大投资者尤其是中小投资者的利益，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对上市公司的对外担保作出了特别规定。但对于上市公司为其关联公司担保的效力，尚有值得澄清之处。

 

一、上市公司的关联方

对于关联关系，《中华人民共和国公司法》第216条第（四）项做了明确界定，“是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”从该规定可以看出，关联方主要包括：公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及被前述人员直接或者间接控制的企业。但除这些主体之外，关联方是否还包括其他主体则难以从该规定中得出结论。

对关联方作出更详细规定的是《企业会计准则第 36 号——关联方披露》中的规定。《企业会计准则第 36 号》不仅对关联方的含义进行了界定（第3条），而且对关系方的范围进行了正面列举（第4条）和反面排除（第5条、第6条）。不过，《企业会计准则第 36 号》规范的对象为种类企业，而不仅仅限于上市公司，对于上市公司，2021年修订后的《上市公司信息披露管理办法》对关联方做了特别规定，根据该办法的规定，上市公司的关联人包括关联法人（或者其他组织）和关联自然人两类，前者主要包括：控制人、控制人控制的组织；关联自然人控制的或担任董监高的组织；直接持股5%以上的法人股东或其一致行动人；后者主要包括直接或者间接持股5%以上的自然人股东；上市公司董事、监事和高级管理人员；控制人的董监高；直接或者间接持股5%以上的自然人股东、董监高的直系亲属（父母、配偶、子女）、主要社会关系（兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿）、亲家（子女配偶的父母）。

 

二、上市公司为其关联方提供担保并不当然无效

由于对外担保可能给上市公司带来严重的利益损害甚至掏空上市公司的财产，进而损害广大投资者尤其是中小投资者的利益，因此，对于上市公司对其关联方的担保行为，我国法律进行了严格限制。如《公司法》不仅在第21条作出了原则性规定，即“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”而且其第124条还对上市公司为其关联方担保的内部决议程序作出了规定，即“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”但公司法并未禁止上市公司对其关联方提供担保，也未对对上市公司对其关联方担保的是否有效作出规定。

明确禁止上市公司对关联方提供担保的是2003年施行并于2017年修订后的《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。该通知明确规定：“上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。”“上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。”对于该通知的这一规定，有以下两方面的问题值得讨论：

其一，该通知是否可以作为判断上市公司对关联方提供担保效力的依据？上市公司违反该通知的规定对关联方提供的担保是否无效？虽然《民法典》第153条第1款规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但其第2款亦规定违背公序良俗的民事法律行为无效。显然《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》并非法律亦非行政法规，那么该通知只有在构成对公共利益或者公共秩序含义之确定的情况下——即对该通知的违反构成对《民法典》第153条第2款所规定内容的违反——违反该通知的行为，即上市公司为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保的行为，才应当无效。因此，该通知不能作为判断上市公司对关联方提供担保效力的直接依据，上市公司违反该通知的规定对关联方提供担保并不当然无效。

其二，如果该通知可以作为判断上市公司对关联方提供担保的依据，那么是否仅仅该通知所明确禁止的上市公司对关联方提供担保方才无效？该通知明确规定上市公司不得为如下三类关联方提供担保：上市公司的控股股东、上市公司持股百分之五十以下的其他关联方、主体形态为任何非法人组织或自然人的关联方。虽然该通知没有明确规定为上市公司可否为除前两类关联方之外的其他关联方提供担保，但是其径直规定上市公司不得为任何非法人组织或自然人提供担保，那么符合逻辑的解释是上市公司不得为主体形态为非法人组织和自然人的关联方提供担保。但该通知的这一规定，与我国《公司法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的相关规定并不一致，因此，对于上市公司为其关联方提供担保的效力问题，需要结合关联方的情况分别甄别判断，笔者将另著文具体分析。