在一般的概念中，格式合同指全部由格式条款组成的合同；只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通合同中的格式条款。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。银行业、保险业、交通运输业等行业中存在着大量的格式合同与格式条款。格式条款在提高交易效率，节约磋商成本、提前预估风险等方面起到了重要作用，但提供格式条款的一方通常处于优势地位，在议价能力上较为强势，签订过程从其本质上存在着缺乏磋商，违背契约自由的问题。所以法律对这类条款作出了特别规制，要求以公平原则确定当事人之间的权利和义务。

 

《民法典》第四百九十六条第二款规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

 

《民法典》第四百九十七条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

 

《民法典》第四百九十八条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

 

虽然法律对格式条款的接受方提供了特殊保护，但在纠纷中首先应对格式条款进行正确识别，判断争议条款是否构成格式条款，其次才是对格式条款的效力判断。要认定格式条款的效力，就必须要有格式条款的存在，如果尚未认定格式条款是存在的，就直接对其效力问题进行认定，那就是本末倒置了。在司法实践中，法官应当首先对争议合同条款的性质进行严格的认定，如果仅因一方当事人主张了关于格式条款的请求，就已然认定该合同条款为格式条款，不对格式条款进行实质上的审查，就会把审理引向一个错误的方向，以至将另一方当事人置于不公平的地位。

 

笔者认为对格式条款定义的重点应放在后部分，即订立时未与对方协商。格式条款最本质的特征就在于它的不可协商性，而不在于预先拟定，相对人对于格式条款只能选择整体接受或者整体拒绝，而不能对该条款进行变更。纠纷中不少诉讼主体认为双方签订的合同条款较多，合同版本由对方提供且采用印刷的方式呈现，对方地位又较为强势，争议条款权利义务稍有失衡就以格式条款抗辩，主张该条款无效，但实际上在合同订立的过程中，接受方有充分的机会与权利与提供方就合同中的条款进行磋商与修改，类似的合同是否构成格式条款是值得商榷的问题。判断格式条款的成立可以从两个方面入手，一是格式条款通常只能在合同当事人事实上的地位不平等、一方具有垄断地位、独占地位或优势地位时产生。二是提供方在订立合同过程中不与接受方进行任何谈判，仅向对方出示合同文本要求其签字。

 

即使在法院认定存在格式条款的情形下，格式条款也并非一律无效。对于涉及接受方重大利害关系但并未不合理地加重对方责任、限制对方主要权利，排除对方主要权利的条款，如果提供方尽到了提示说明义务，则该条款依然是合同内容的一部分。对于主要权利的界定，需要根据合同的性质来确定。对合同目的实现有明显阻碍或双方当事人权利义务过于失衡的，可以认定为排除主要权利或不合理地限制主要权利。与对方有重大利害关系的程度则相较于排除、不合理限制对方主要权利较轻，该种条款通常对合同履行的成本，义务人承担的义务多少，违约责任的轻重有较大的影响，但不会从根本上影响合同目的的实现。例如，在商品房买卖合同纠纷中，格式条款约定若出卖人在90日以后仍未办证的，买受人只能退房，则是排除了买受人的主要权利，当然无效；但如果格式约定，若出卖人在90日以后仍未办证的，买受人可以选择退房，但退房不计违约金，则不属于排除主要权利，不一定当然无效。实践当中应当根据格式条款约定的内容来具体判定对双方权利义务的影响程度，进而判定该条款的效力。

 

当事人在签订合同时，应当尽到审慎审查义务，对于内容较多的合同条款也应仔细审阅权利义务、违约责任等重要部分，尽量避免因过于自信或马虎而签订权责失衡条款。若在合同签订过程中已经保障了双方充分协商的权利，签订人因为疏忽或因为认识错误而自主放弃了自己的权利，则应当承担以此带来的后果。