陈金美：西南政法大学刑法学研究生 

陈世伟： 西南政法大学法学院副教授，硕士生导师 / 绮惠律师事务所刑事合规与刑辩部主任，兼职律师

 一、案情简介

甲因为乙（共同犯罪人）被先行立案侦查，为了逃避自己的责任，甲将100万元交给丙去“打点关系”，希望不对自己立案侦查。最终甲因为某罪被判处刑罚。实际上，丙受甲委托找人“打点关系”，但是一直苦于没找到相关关系人，甲被立案侦查。甲找丙退还100万元，丙则拒不退还。

 

二、理论分歧

上述案例中，对于丙侵吞甲委托其用于“打点关系”的100万元的行为能否成立侵占罪，存在争议。我国理论界主要存在“肯定说”、“否定说”和“区分说”。

“肯定说”认为，侵占不法原因给付物的，仍可成立侵占罪。理由是：（1）交付人在民法上没有返还请求权，但未因此丧失财物所有权，相对于受托人而言，不法给付的财物仍然属于“自己占有的他人财物”。（2）刑法与民法的保护目的不同，即使不法委托在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。持该观点的学者，如周光权教授认为，占有事实客观存在，民法是否保护和刑法上是否成立犯罪是两回事。就侵占罪的本质和保护法益来说，肯定说似乎更为合理。

“否定说”认为，侵占不法原因给付物的，不成立侵占罪。理由是：（1）不法原因给付在民法上的后果是返还请求权丧失，给付人已丧失所有权，因此不存在领受人“将他人代为保管的财物”据为己有，自然不成立侵占罪。（2）若认定侵占不法原因给付物成立侵占罪，则会破坏“法秩序的统一性”。我国刑法学者张明楷教授就持这一观点。他认为，“肯定说”有缺陷，与民法原理相冲突，损害了法秩序的统一，不法原因交付的财物，不能请求国家保护。

“区分说”认为，应当区分“不法原因给付”与“不法原因委托”，前者的场合应当不能认定为侵占罪，但在后者的场合，仍有成立侵占罪的余地。清华大学的王钢就认为，在考察不法原因给付与侵占罪成立之关系时，须区分不法原因给付与不法原因委托。侵吞不法原因委托物的，构成侵占罪。将不法原因给付物据为己有的，原则上不构成侵占罪。但在不法原因给付仅限于对财物的使用、收益权以及须对不法原因给付制度加以目的性限缩的场合，仍有肯定侵占罪成立的余地。

 

三、本文立场

司法实践中并非一概否定不法原因给付的返还请求权。况且，从理论上来说，给付人即使丧失返还请求权，也并未因此丧失对给付财物的所有权。因此，假设丙受甲委托找人“打点关系”，但是一直苦于没找到相关关系人，后侵占100万元的行为，经甲要求归还仍不退还的，仍成立侵占罪。也即是说，肯定说的观点更为合理，更有利于打击犯罪，防止过分强调给付方的责任而忽视中间人的责任承担。但是，从另一个角度而言，侵占罪案件属于自诉案件，若从民法上否定其返还请求权，一定程度使给付方失去提起诉讼的动力。

另外，不法原因给付行为中还存在其他刑事风险。比如上述案例中，假设丙受甲委托将财物交予特定国家工作人员，或丙找到相关关系人“打点关系”，将财物交予国家工作人员，则甲和丙可能构成行贿罪的共同犯罪。我们不妨共同来阅读以下案例：

2014年4月，被告人谭某某因涉嫌假冒注册商标罪被中山市公安局查处，为变更强制措施为取保候审，被告人谭某某指使其亲属伙同周某1、赵某向时任中山市公安局南头分局局长卢某1行贿，由其亲属交给周某1现金人民币50万元用于贿送国家工作人员，后周某1向卢某1贿送现金人民币30万元。2014年5月，被告人谭某某在其涉嫌假冒注册商标案件查办过程中，请求时任中山市公安局经侦支队第三大队教导员林某帮忙，为其争取被判处缓刑，向林某贿送现金人民币10万元。2014年6月，被告人谭某某又委托周某1找关系为其撤销涉嫌假冒注册商标罪案件，并交给周某1现金人民币150万元用于“活动关系”使用，后周某1一直未能找到其他相关人员帮忙处理“销案”事宜，并将该款项用于个人消费。对于被告人谭本志的上述行为，法院认定其第一宗行贿数额中的20万元及第二宗行贿数额150万元，均为犯罪预备，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人谭本志犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；同时撤销前罪缓刑并数罪并罚，总共刑期四年，并处罚金人民币十万元。

任何人不能从其不法行为中获益。不法原因给付也是如此。给付人不仅面临自己的钱财“鸡飞蛋打”的残酷现实，而且还可能因此身陷囹圄。相信大家通过阅读本文已经知道自己行为的刑法边界了。