黄光福：西南政法大学刑法学研究生 

陈世伟： 西南政法大学法学院副教授，硕士生导师 / 绮惠律师事务所刑事合规与刑辩部主任，兼职律师

2021年8月9日，最高人民检察院、最高人民法院联合印发《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），于2021年8月11日起开始施行。该《解释》回应了窝藏、包庇罪认定中的部分难点，对于窝藏、包庇罪的定罪量刑具有重要的指导意义。接下来，笔者将谈谈对这份《解释》的理解。

一、《解释》中的一大特点

《解释》新增了取保候审人的保证人作为该罪的特殊主体。如果保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，对保证人以窝藏罪定罪处罚。可以看出，被取保候审人的保证人既可以通过“协助其逃匿”这一作为方式也可以通过“明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的”这一不作为方式构成窝藏罪。值得注意的是，在刑事司法实践中，被取保候审人的保证人多为犯罪的人的近亲属。但是，《解释》并未吸纳“亲亲相容隐”的精神，即便是取保候审的近亲属也没有从宽处罚或者出罪的规定。这一点值得注意。

二、解释进一步明确了窝藏、包庇罪构成要件要素的判定方法

（一）被窝藏、包庇者是犯罪的人。我国《刑法典》以及刑事司法解释中“犯罪”一词内涵并不相同，有严格意义上的犯罪含义，即同时符合客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，因而当然成立犯罪。同时，也有非严格意义上的犯罪，而只是不法意义上的“犯罪”含义。如刑法三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“犯罪”的内涵就是适例。对于未达刑事责任年龄而不符合主体要件的人，掩饰、隐瞒其犯罪所得、犯罪所得收益的一样成立此罪。根据《解释》第六条的规定，窝藏、包庇罪都必须以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。可以看出，窝藏、包庇罪的犯罪人实际上也包括不法意义上的犯罪（即犯罪事实）。比如，甲（乙的母亲）明知乙（15周岁）抢夺了丙的5000元钱而为其提供逃匿的车辆，虽然15周岁的乙并不会对抢夺罪承担刑事责任，但是甲仍然成立窝藏罪。

（二）提供了物质性或者非物质性的帮助。《解释》第一条对窝藏的帮助行为进行了例举，包括“提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的”；“提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的”；“为犯罪的人提供金钱的”；“其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形”。这些帮助行为都是直接提供的物理性或者物质性帮助，不包括精神支持、制定逃跑方案等情形。因此，不能将为犯罪的人偿还债务等行为认定为“为犯罪的人提供金钱的”情形，从而不当扩大窝藏罪的犯罪圈。与此同时，成立窝藏罪必须要以行为人出于帮助犯罪的人逃匿的目的，否则不成立该罪。《解释》第一条第三款指出，虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪的人逃匿的目的，不以窝藏罪定罪处罚。

（三）主观明知。《解释》第五条从正反两个方面明确了“主观明知”的认定思路。一方面，需要结合案件的客观事实，从行为人的认知能力、接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。另一方面，行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的，不能认定为刑法第三百一十条第一款规定的“明知”。同时《解释》指出行为人将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响刑法第三百一十条第一款规定的“明知”的认定。比如，甲（乙的朋友）明知乙（17岁）实施了抢劫行为，但误以为乙构成抢夺罪，这种错误认识不影响责任的判断。简而言之，行为人只要明知被窝藏、包庇的人是犯罪的人，至于行为人是否认识到罪的种类、罪名均不影响窝藏、包庇罪的成立。

不过，如若行为人误将他人的违法行为误认为是犯罪行为而予以窝藏或者包庇，则因为客观上并不存在犯罪的人，行为属于不能犯的情形，不构成犯罪。比如，甲（乙的母亲）明知乙（15周岁）盗窃丙的5元钱后，误认为其构成抢劫罪而实施窝藏、包庇的，甲并不构成犯罪。

在《解释》出台之前，对于像交通肇事后的“顶包”行为，司法机关判决并不相同。比如，甲驾驶轿车发生交通事故，致人死亡，而后驾车逃离现场并与他人共谋让朋友顶包以逃避处罚。有些地方的法院将这种行为认定为交通肇事罪和妨害作证罪，有些法院则认定为交通肇事罪和包庇罪。《解释》此次明确这一“顶包”行为认定为“包庇罪”，即“故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的（顶包行为）”。除此之外，“故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的”、“故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的”也可能成立包庇罪。可以看出，包庇罪是以积极的方式顶替他人或者向司法机关作虚假陈述，证明犯罪的人无罪或者罪轻的行为。至于知情不举或者消极的方式包庇的行为一般不成立包庇罪。