陈金美：西南政法大学刑法学研究生 

陈世伟： 西南政法大学法学院副教授，硕士生导师 / 绮惠律师事务所刑事合规与刑辩部主任，兼职律师

 

“套路嫖”是晚近刑事司法实践中出现的犯罪现象。它具体是指以非法占有为目的，数人共同“合作”，采用线上线下的引诱“套路”欺骗（或者维持其错误）有购买性服务的人充值消费，进而占有其钱财的一系列违法犯罪活动。因为行为前后相继、相互衔接，在借鉴“套路贷”这一术语基础上，采用了“套路嫖”这一说法。对于这一违法犯罪活动如何定性，无论是刑法理论还是刑事司法实践均有讨论的必要。接下来，笔者将结合两个案例对该行为的定性展开讨论。

 

一、案件展示

案例一：

2017年9月，于某、黄某等人注册成立杭州御府美容有限公司，并开设杭州御府男士SPA俊颜馆（以下简称杭州御府SPA馆）。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服务为诱饵，由张某和李某负责营销团队，采取打电话，散发美女图像卡片等方式对外宣传，吸引客户。在与客户交流过程中，营销人员通过“话术”诱导和暗示客户，让其误认为可以提供色情服务从而到店消费。客户到店后，由店内管家与营销人员、技师相互配合，用“话术”进行言语误导，并通过坐大腿等肢体接触暗示店内有色情服务，引诱客户充值办卡。客户交纳费用后，由技师给客户提供普通按摩服务，当客户意识被骗时，由店长罗某等人出面安抚，或者继续让客户误以为后期会有色情服务，或者以多送会员卡金额方式，不让客户退卡退款。骗取的充值消费被以股东分红、工资或者提成的方式分赃。截至2018年1月17日，于某、黄某等人共诈骗1452名被害人，涉案金额1557万多元。一审法院审理后认为，杭州御府SPA馆根本不是以提供合格、高质量服务获取报酬的正常经营，而是以色情为诱饵，以按摩为幌子，掩盖骗人钱财的“套路嫖”行为，系列行为系有预谋的诈骗犯罪行为。因不服一审判决，6名被告人均以不构成刑事犯罪为由提起上诉，目前该案仍在二审审理中。

案例二：

2018年10月至2019年3月26日，台州会所门店先后招募被告人王圆圆和陈盼盼（另案处理）等人担任店长，主要工作是给到店的客人展开话术引诱，收款办卡以及处理客户投诉等；招募被告人赵彩红、钟小燕、王琴琴等人担任技师，主要工作是给客人提供按摩、踩背等服务；招募被告人王欣、孙中尉等人担任行政，主要负责接送客人。据查，“四合雅苑”系诈骗团伙，总部设在北京，该团伙招募人员，在全国各地设立网络部、渠道部、资源部、客服部、财务部、人事部、行政部等部门和会所门店，实行统一管理。网络部等制作会所宣传网页，通过在百度、360、美团等网站购买词条、贴广告等手段宣传提供高端男士私密SPA会所，吸引男士点开网页宣传链接，通过网页内嵌的聊天软件将男士引入客服部门与客服人员聊天，客服人员使用美女头像虚拟身份使用固定话术宣传提供私密服务，暗示会所有性服务，吸引男士到会所门店进行消费。如男士有消费意向，客服人员将其信息发送给财务部门的转接人员，转接人员再将信息发送给男士所在地附近的会所门店工作人员，待男士到达会所附近后，由会所行政接至会所门店，由门店店长再次通过话术暗示会所内有性服务提供，让男士提前支付消费款项、充值办理会员卡的方式实施诈骗，随后会所门店安排技师对男士提供无性服务的按摩、踩背等，当男士发现没有性服务时，由技师或店长实施安抚，伺机通过暗示继续充值升级会员等级才能享受性服务的方式诱使男士继续充值，初次消费价格从1千元至几千元人民币不等，具体价格高低由店长根据男士表象来推荐，充值会员高达数万元。至案发，该团伙主犯马鹏飞因涉嫌在全国各地诈骗万余人合计1亿余元已被江苏省江阴市公安局侦查起诉。一审法院认为，被告人王圆圆、赵彩红、钟小燕、王琴琴、王欣、孙中尉利用男士有嫖娼买性服务需求，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取钱财，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。

 

二、民事欺诈与诈骗犯罪行为的界分

关于“套路嫖”是否构成犯罪，主要存在以下看法：第一种意见认为，“套路嫖”案件的被告人的行为系民事欺诈行为，不构成诈骗罪。第二种意见认为，“套路嫖”案件的被告人的行为构成诈骗罪。要解决“套路嫖”的定性，涉及到对民事欺诈和诈骗犯罪行为的界分。

从实践来看，民事欺诈和刑事诈骗具有相同的特征，在客观上往往会“重合”，两者都存在虚构事实或隐瞒真相的行为。关于民事欺诈与刑事诈骗的界分，我国刑法学界存在不同看法。其中，陈兴良与张明楷两位教授的观点具有代表性。陈兴良教授认为刑事欺诈与民事欺诈存在重大区别，需要在欺骗内容、欺骗程度、非法占有目的三个方面进行界分，在诈骗罪的认定中，如果是以交易形式进行的诈骗，则该交易内容是虚假的，应当予以戳穿。如果该交易内容是真实的，即使在交易过程中存在民事欺诈，也不构成诈骗罪。张明楷教授则认为，没有必要讨论两者的区别，诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。所谓诈骗罪与民事欺诈的区分只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。还有论者认为，诈骗犯罪与民事欺诈难以从欺骗内容、欺骗程度等方面进行“量”的区分，必须从非法占有目的上进行“质”的把握。为了有效分析行为人是否具有非法占有目的，论者提出“对象衡量说”。根据“对象衡量说”，主要是从对价的充分性与对价的相当性两个维度，判断行为人提供的对价与其所获财物是否价值相当，并最终得出行为人是否具有非法占有目的的结论。

笔者认为，民事欺诈和诈骗犯罪行为界分的核心点在于行为人是否具有非法占有他人数额较大的财物的目的。换言之，是否具有非法占有目的是民事欺诈和刑事诈骗界分的关键。

 

三、法理分析：“套路嫖”案件的罪与非罪的认定

明示的弄虚作假并不当然构成欺骗，默示欺骗需结合交易惯例进行解释。类似“套路嫖”此类涉及刑民关系的案件的定性需要追问以下问题：

（一）是否存在虚构事实的行为？如果不存在虚构事实的行为，被害人也就无所谓产生认识错误从而处分财产。虚构事实不一定是明示的方式，也可以是默示的方式。笔者认为，虽然会所并未明确说会提供色情服务，但其通过“话术”、各种暗示性的肢体动作，使被害人产生以为充值会员卡会所可以提供色情服务的错误认识，从而处分了财物。此种默示行为只要足以使被害人产生认识错误，进而处分财产，就符合诈骗罪“虚构事实”的行为模式。

（二）会所的日常经营活动是否正常？如果会所利用“话术”是为了促使顾客办理会员卡，进而通过事后的服务行为来获取经营利润，仍然是通过交易来获得经济利益的，则是为了促成交易的民事欺诈行为。如果会所并无正常的经营活动，主要是利用“话术”通过欺诈直接获取被害人的财物，则属于诈骗犯罪行为。

（三）是否存在非法占有目的？是否具有非法占有目的，是认定“套路嫖”案件的关键点。“非法占有目的”的认定可以作如下判定：1.服务价格与服务内容明显不相称。如果服务价格与服务内容明显不一致，则可能存在非法占有的目的。2.缺乏真实的合法的或者非法的服务。不可否认，“套路嫖”中实际上也按照服务合同提供了正规的服务，但是并没有被害人意欲购买的“非法的性服务”。这体现出行为人的非法占有他人财物的目的。3.不退还充值金额并进行分赃。上述两个案件中，行为人均不予以退还充值金额并即时进行分赃。

 

四、启示

刑法是最后一道防线。“套路嫖”案件不应笼统认定为诈骗罪的，而应当根据实际情况做个案判断。通过默示的方式使被害人产生错误认识进而处分财物的，应认定为“虚构事实”。在审查行为人是否具有非法占有目的时，应结合会所的经营活动、行为人事前、事中、事后的具体行为综合考量加以认定。

有必要指出的是，如果上述行为人提供了真实的性服务，则可能涉嫌组织卖淫罪，购买性服务的人则可能受到治安管理处罚。