虞洋：西南政法大学刑法学研究生 

陈世伟： 西南政法大学法学院副教授，硕士生导师 / 绮惠律师事务所刑事合规与刑辩部主任，兼职律师

近年来，电子商务经济飞速发展，给我们带来了极大的便利的同时也带来了一些新的法律问题。一些不法分子利用电商平台的某些经营漏洞实施违法犯罪活动，并“骗取”电商平台的财物。对于这种行为如何定性值得探讨和研究。接下来，我们结合“李某某诈骗案”展开讨论，提出自己的看法，以此求教于同仁。本文将分为（一）、（二）两个部分展示。第一部分将展示基本案情、争点和法理简析，第二部分将得出结论与启示。

一、基本案情

（一）案件情况

2019年3月起，李某某注册经营京东商城网店。一次，一位顾客在其店铺下单后，因商品缺货，李某某与顾客协商让其申请退款，令他感到奇怪的是，顾客申请退款成功后，店铺账户依旧收到了这笔货款。数天后，这笔货款才被电商平台划走。李某某因此发现了电商平台先行垫付退款的规则。

同年10月，李某某为牟取非法利益，由其提供资金后，指使店铺员工李某1、何某某使用京东账号在其网店内下单并支付货款，随即申请退货退款。审核通过后，电商平台全额垫付了这笔4万余元的退款，李某某遂将店铺账户已收到的货款提现至个人银行账户。数天后，电商平台与店铺结算时因账户余额不足无法划款，此后李某某便将该店铺弃之不管，从而获得电商平台4万余元。第一次成功后，李某某又选取了名下的另一家店铺以相同手法再次获得电商平台4万余元。

李某某利用京东商城先行向客户垫付退货款的制度，让李某1等人将收到的退货款转至其控制的账户，同时将商家京东金融账户中收到的货款提现，共计获取京东商城退货款8万余元。

频频结算失败使得电商平台对上述两家店铺产生了怀疑，电商平台遂报案。最终，李某某因此被法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金6000元。

（二）分歧意见

本案中，李某某利用电商平台先行垫付退款漏洞，自我交易后再申请退款，将平台垫付款转至个人银行账户的行为，应当认定为何种罪名，存在以下观点：

第一种观点认为，李某某的行为构成诈骗罪。理由是，李某某以非法占有为目的，明知网络结算平台的结算规则存在漏洞，虚构事实、隐瞒真相，利用规则漏洞骗取电商平台财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

第二种观点认为，李某某的行为构成盗窃罪。理由是，李某某以非法占有为目的，窃取电商平台占有的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。

第三种观点认为，李某某的行为构成侵占罪。理由是，李某某将已经收到的客户支付的货款非法据为己有，并通过将财物转至个人账户的方式，使电商平台与李某某店铺结算时因账户余额不足无法划款，从而拒不退还，其行为已构成侵占罪。

（三）争议焦点

上述观点的分歧，主要围绕以下争议焦点：

第一，“电商平台”是否能够被骗？

第二，电商平台是否基于“错误认识”而交付财物？

第三，行为人利用电商平台先行垫付退款漏洞非法获取电商平台财物，该如何定性？

 

二、相关问题的法理简析

（一）电商平台能够被骗

根据刑法理论界的共识，诈骗罪的行为模式包括以下要素：“行为人实施欺骗行为——被骗者产生错误认识——被骗者基于错误认识处分财物——行为人取得财物——被害人遭受损失。换言之，诈骗罪成立的必须要素要求被害人有处分意识和处分行为。国内有观点认为，“机器不能被骗”，因为机器不具有人所拥有的意识，自然就不会陷入错误认识而处分财物，因而针对机器实施的犯罪不能构成诈骗罪。但是，电商平台作为电商公司设置的交易系统，对于达到电商公司要求的交易条件的交易行为，都可以认为是得到了电商公司的同意。电商平台作为在网络上代替公司对对各种交易行为进行确认、支付、划账等处理，其行为的法律效力直接代表或者等同于电商公司。虽然“机器”没有意识，但“机器”背后的人具有意识，行为人犯罪行为直接作用的对象是电商平台，但真正的被害人是平台后的电商公司。因此，我们认为，电商平台可以成为被诈骗的对象。

（二）诈骗罪中被害人需基于错误认识处分财产

行为人实施欺骗行为后，要求被害人陷入错误认识之后处分财产，即要求被害人受骗和处分财产之间具有因果关系。被害人对财物的处分行为必须是导致被害人财产损失的直接原因，要求行为人取得财物不是基于其新的、另外的不法行为，而是被害人处分行为本身所导致的财产的直接转移。

（三）侵占罪和盗窃罪的区别

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。盗窃罪，是指窃取他人占有的数额较大的财物。可以看出，侵占罪和盗窃罪区分的关键在于财物归谁占有。侵占罪的行为对象是自己代为保管的他人财物，财物属于自己占有。而盗窃罪的行为对象是他人占有的财物。侵占罪中的“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实或法律上的支配力的状态。其中，该委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。盗窃罪中的“占有”是指事实上的占有，是根据社会一般观念进行判断，而不是根据物理事实或者现象进行判断。

 通过法理简析，本案应当如何认定呢？

 

三、本案的分析和结论

（一）本案不构成诈骗罪

本案中，李某某利用电商平台退款流程系统规则漏洞，采取自我交易的方式，事实欺骗行为，让电商平台产生“错误认识”，并且李某某通过将自己店铺资金转走让电商平台无法划走对应钱款的方式，“骗取”电商公司财物。该行为模式看似是李某某诈骗了电商平台的财物，但实际上却不符合诈骗罪的构成。

具体而言，虽然李某某采取的自我交易方式，即自己购买自己产品然后申请退款，是虚假交易行为，符合诈骗罪构成的第一步，但是对于电商平台是否产生错误认识以及是否基于错误认识而处分财物存在疑问。

前文已经说明电商平台是可以被骗的，但在本案中，电商平台并没有因为李某某的自我交易行为而受骗。按照正常的交易流程，买家向卖家购买物品，买家支付的钱款直接打到卖家账户，卖家发货买家收货，交易结束。买家申请退款时，电商平台会先行垫付该笔钱款，由电商平台账户打到买家账户。此时，卖家账户内仍有买家最初支付的钱款，然后，电商平台会划走卖家账户内的对应钱款，交易结束。也即，在李某某自我交易时，李某某需要向自己店铺提出购买申请，然后再申请退款。在这一点上，电商平台并没有受到欺骗，李某某的交易确实存在，申请退款也存在。尽管李某某欲实施欺诈行为，但电商平台对此没有陷入错误认识。

同时，电商平台在处理李某某退款时，先将钱款垫付给李某某个人账户，然后再去划走李某某店铺内的对应钱款。只要按照正常退款流程走下去，电商平台仍然可以收回等额先行垫付的资金。而本案中，之所以电商平台没能收回钱款的原因，是因为李某某利用电商平台划走店铺钱款的时间差，擅自将店铺内本应被电商平台划走的钱款，转移到自己的个人账户内，从而完成取财行为，让电商平台因此遭受损失。

不难看出，电商平台的处分行为并没有直接导致电商平台遭受损失，而电商平台遭受损失的直接原因在于行为人擅自将店铺资金转走，致使电商平台无法划走对应钱款，即，本案中的电商平台财产损失是由于行为人新的不法行为造成的，并非是先前的欺骗行为。

因此，本案不构成诈骗罪。

（二）本案构成侵占罪，而非盗窃罪

本案中，李某某的核心行为在于，李某某将本应该被电商平台从其店铺账户内划走的钱款，私自转移到李某某个人账户中，致使电商平台无法收回其钱款。而区分侵占罪和盗窃罪的关键就在于明确该笔存于李某某店铺内账户的钱款的性质，即属于谁的占有。

按照交易流程，买家将购物的钱款打到卖家店铺账户中，该钱款应当属于卖家店铺占有并所有。在退款的流程中，买家一开始支付的钱款仍处于卖家店铺占有并所有，电商平台是用自己账户中的钱款先行垫付给买家，而这笔先行垫付款退款是电商平台代卖家退的钱。这样，在电商平台先行垫付退款后，卖家账户和电商平台之间就存在了一个债权债务关系，即卖家需要将其店铺账户内的钱还给电商平台，只不过这种还钱方式是通过电商平台主动划走店铺账户内的钱。于是，对于一开始存在于卖家店铺内的钱款，就在卖家店铺和电商平台之间形成了一种占有委托关系，即变成了卖家店铺代为保管电商平台的钱。

因为钱款属于李某某占有而非电商平台占有，而盗窃罪要求窃取他人占有的财物，因此，李某某的行为不构成盗窃罪。

本案中，李某某店铺账户占有的即是电商平台的钱，代电商平台保管，并等候电商平台将其划走。而李某某却将该笔钱款私自转移到其个人账户中，非法据为己有，并且拒不退还给电商平台，致使电商平台无法收回其钱款。

综上所述，本案构成侵占罪，而非盗窃罪。

 

四、本案研究的启示

虽然当下电信网络诈骗频发，行为人越来越多的采取欺诈的手段骗取被害人财物，但在司法认定中，不能仅仅因为行为人一方实施了欺骗行为并骗到财物，就将其认定为诈骗罪。应当同时关注被害人一方的情况，考察被害人是否真正基于错误认识处分财物以及受骗的因果关系，从而准确的对行为人的行为进行定罪量刑。