总体而言，本案一二审法院的裁判理由均有其合理性的考量，但其互相矛盾的结果，体现出所述问题的某些理论与实践的争议。

本案一审法院认为，根据A公司的“确认请求”，其自身应当受《建工合同》仲裁条款的约束。据此形成裁判思路：由于B公司和C公司系《建工合同》的签约方，自然具有“仲裁意思”，现如今A公司起诉请求确认其为《建工合同》中C公司的相对方（即B公司的地位），表明C公司与A公司都自愿受“仲裁条款”的约束，本案由仲裁管辖，从表面上看似乎并没有问题。

但是，一审法院的裁定存在以下不确定基础：

A公司提出的“确认请求”是一项“实体请求”，应当通过诉讼程序在当事人之间进行举证质证及法院实质认定的实体审查之后才能做出判断。即A公司是否为C公司的《建工合同》相对方问题，在诸多类似挂靠施工纠纷中，往往成为挂靠人举证证明的难题，但一审法院却将A公司的诉讼请求作为了裁判依据。实质上是剥夺了C公司就该项诉讼请求的答辩、质证和辩论权，产生了程序错位。

具体到类似本案的情形，基于博弈论的考量，发包人往往不想让挂靠的实际施工人轻而易举地证明其自身“挂靠人”的地位，更何况A公司诉称的“相对人”的地位。正如本案的情况，C公司在本案的管辖主张二审中也极力否认A公司为其“相对方”。于是，形成了一个有趣的现象：一方面C公司主张一审裁定结果正确，另一方面又极力否认一审裁定的裁判事实和理由，即否认A公司系C公司的相对方。

显而易见，如果一审裁定理由成立，将还存在诸如“案件主管权取决于当事人如何提出诉讼/仲裁请求”的悖论问题，兹不赘述。

（二）本案二审裁定的考量和问题

由于二审法院看到了一审裁定的前述悖论逻辑，最终采纳了我所提出的代理意见，改判撤销了一审裁定，指令继续审理。尽管我方的意见被最终采纳，但是我们依然认为其中有更值得思考的地方。

随着本案主管问题得以终审，C公司在继续审理程序的答辩中直接承认A公司的“挂靠人”地位，即C公司自始至终都知道案涉项目的实际承包人和施工人就是A公司，A公司也自始知晓《建工合同》中的“仲裁条款”。但是，二审法院仍然作出了该仲裁条款不约束二者的裁定。这体现出“程序真实”与“实体真实”的对立统一关系，即程序真实有时是会和实体真实相矛盾的，但这是法律解决争议本身应遵循的理论考量。

A公司的“确认请求”巧妙的将两种真实绑定在一起，即如果C公司否认A的相对人地位，则C公司在《建工合同》中约定的仲裁管辖权利就被其自身所否认，但是如果C公司为了仲裁管辖承认A公司的相对人地位，则A公司就免去了其主体身份的实体证明责任。

换个角度思考，如果本案中C公司在一审中就承认A公司是《建工合同》的实际承包人，且为该合同的实际履行人，双方自始至终都知晓包括仲裁条款在内的全部合同条款，是否一审法院裁定由仲裁管辖就是有依据的呢？进一步来说，是否A公司的诉请和C公司的承认，是否具有在双方之间重新达成仲裁条款，或者说追认原仲裁条款约束力的效果？如果是，则是否又回到了前述悖论“诉讼/仲裁的主管问题将取决于当事人如何提出请求”呢？即如果A公司不提出所谓“确认请求”，则案件没有可能由仲裁管辖，但当A公司提出所谓“确认请求”且C公司对此承认后，则应当由仲裁管辖。这一推论是违反争议解决程序法理的。

 作为对前述三个问题的回应，我所在本案二审代理意见中作了详尽的阐述，彰显了仲裁纠纷解决机制对复杂法律关系的局限性，简而言之：一、当时人仲裁意思的判断原则是基于书面性。二、仲裁意思不能根据当事人的诉讼行为予以推定。三、应正确理解挂靠施工场合下的仲裁条款。

根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条，仲裁协议应明确且具有书面形式，A公司未署名《建工合同》，因此仲裁条款不对其产生约束力。²实践中，人民法法院也普遍认为仲裁条款仅对合同当事人有效，挂靠人作为非合同当事人不应受仲裁条款约束，³即所谓的“完全否定说”。但实务界对前述“完全否定说”有批判和修正，提出“肯定说”“区分说”或者“折中说”。但都有相应的问题，比如肯定说违背仲裁意思自治，区分说假设了实体法律关系可以在程序选择阶段查明，折中说可能动摇代位诉讼制度等，不一而足。但是，回归到仲裁意思的书面性原则，是最有法律依据、最稳妥的选择，二审法院也是基于此种考量作出的裁判。

（二）“仲裁意思”不能根据当事人的诉讼行为或者实体履行行为进行“推定” 

最高人民法院在《关于对诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》中明确指出，即使以当事人已实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议。⁴即仲裁意思不得推定原则。

具体到本案，A公司直接起诉到人民法院的诉讼行为，本身表明其对仲裁条款的意见，即不承认其对自身有约束力，否则其将直接向仲裁委申请仲裁。本案中，A公司也曾向仲裁委咨询可否仲裁立案，仲裁委回答称，这需要B和C公司不对仲裁管辖提出异议。相当于要求A、B、C三方对仲裁管辖重新达成合意，也反证了仲裁意思不能推定，但可以重新达成的原则。

（三）仲裁法与挂靠施工的碰撞，体现出仲裁法在多边、复杂法律关系处理上的局限性和谨慎性

众所周知，商事仲裁争议解决方式的一个突出优势是双方当事人可以选定各自的仲裁员，这被视为争议解决“武器对等原则”的典范，此制度在处理“双边”法律关系争议时运用自如。但是在处理诸如挂靠施工等多边、复杂法律关系争议时，给仲裁提出了诸多挑战，比如第三人规则、阵营划分规则、选定仲裁员规则等等，兹不赘述。作为对前述挑战的回应，仲裁制度对复杂法律关系往往采取谨慎态度，否则可能产生效力危机。比如最高人民法院在198号指导性案例《中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》中认为“实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。”

由此我们发现，仲裁意思的书面性原则既是其不能应对特定法律关系的原因，也是仲裁制度面临相应挑战时的谨慎地、有效地回应。