在现代法治社会，尤其是在刑事诉讼中排除非法证据对防止冤假错案、保障公民权利、维护司法公正有着重要意义。在2010年之前，我国的刑事诉讼法和相关司法解释只有零星的非法证据排除条款，并未确立体系化的非法证据排除规则及相关程序。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《2010年排非规定》），是现行最早的、专门关于排除非法证据的司法解释性质规定。此后我国陆续颁布的法律、司法解释和相关的部门规章等规范性文件对排除非法证据进行了许多修改、补充和完善（现行有效的规范内容详见下文表一所统计结果）。2024年9月，“两高三部”联合印发了《办理刑事案件庭前会议规程》《办理刑事案件排除非法证据规程》（法发[2024]12号），废止了2017年12月原最高人民法院单独颁发的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《2017排非规程》）、《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》（以下简称《2017庭前会议规程》）。如何有效发现并排除非法证据是刑事辩护律师基本业务之一，本文就此做一简单的梳理和基本总结，同时从律师执业角度对最新的《2024排非规程》的修订内容如何理解适用做一简要评述。

一、律师排除非法证据基础

（一）什么是非法证据

理论上对什么是非法证据有“广义说”和“狭义说”两种。广义说认为，非法证据和合法证据是相互对立存在的，凡含有违法因素而取得的证据皆为非法证据，反之就为合法证据。遗憾的是最新《2024排非规程》仍然没有对何谓刑事案件中的“非法证据”进行明确界定，实质变化不多，主要修订内容在于统一和完善已有做法，从原人民法院内部规程变为五部门办理刑事案件共同遵循的排非规程。从律师刑事辩护和代理实务出发，本文讨论范围的“非法证据”采用广义说，既包括强制绝对排除的狭义范围的“非法证据”（主要指言词证据），也包括需要审查机关裁量是否作为定案依据的非法证据，还包括可对合法性可通过补正或合理解释得以补正并不排除的“瑕疵证据”（主要指部分非法实物证据）。

（二）排除非法证据的原则

刑事案件必须贯彻证据裁判原则，据以定案一切事实必须有相应的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实，同时所有证据都应具备合法性特征。刑事案件的证明标准采用严格的排除合理怀疑标准。为此，我国刑事法律和实务层面逐步建立了如下有关非法证据排除原则：

1.禁止非法取证原则。这一原则有其广泛的国际公约基础和宪法人权保障理由，也是实现法治文明，维护和体现公正的标志，更是非法证据应当予以排除的基石。此原则要求对任何人不得通过被施加酷刑，或者不依照法定主体、方法、程序和目的收集对其不利的证据。非法取证所获证据将无证据资格和能力，不得作为定案依据。但需要注意，通过非法取证取得的证据和相关的线索和证据材料就是申请排非时需要提供的线索或证据材料，也可以作为刑讯逼供、暴力取证、滥用职权等违法犯罪的证据，应当特别注意积极收集。当然，实践中针对特殊案件的特殊取证方法是否属合法取证可能会有争议，比如毒品犯罪等领域采用犯意引诱型侦查方法收集的证据是否为合法证据。本文认为，按照《2018刑事诉讼法》第153条规定“不得诱使他人犯罪”，此犯意引诱方法所获得的证据应当认定为非法证据。最新的《2024排非规程》并未增加可供申请排除的非法证据种类和内容。

2.不得强迫自证有罪原则。该原则体现了无罪推定这一刑事诉讼基本原则的精神，指的是任何人在法律程序中都不得被强迫提供可能导致自己有罪的证据或供述。我国《2018刑事诉讼法》第五十二条明确规定了证据需要依法收集，禁止非法取证，同时不得强迫任何人证实自己有罪。正是在此原则下针对犯罪嫌疑人、被告人供述这类非法证据，尤其是通过刑讯逼供、暴力等明显违背其本人意愿非法收集的证据都应当绝对的、无条件的、强制的排除。

（三）排除非法证据的具体依据

前述概念的界定和排非原则是具体排非制度、规则的理论和逻辑基础，现行有效的关于排非的法律、司法解释、规范性文件则是具体的直接法律依据。虽然目前此类规范依据较多，针对具体的非法取证细节规定、效力和内容并不完全统一，实践中作为律师完全可以就此因个案具体情况选择使用。下面把现行有效的具体排非主要依据详细统计及简称整理成如下表，本文如无特别说明，所采用具体规范文件简称将与该表保持一致。

（表一）

时间及文号	主体	全名	简称
2018年10月《刑事诉讼法》第三次修正	全国人大及其常委会	《中华人民共和国刑事诉讼法》	《2018刑事诉讼法》
法释[2021]1号（2021年1月）	最高法	《关于适用《刑事诉讼法的》解释》	《2021刑诉司法解释》
高检发释字[2019]4号（2019年12月）	最高检	《人民检察院刑事诉讼规则》	《2019高检规则》
公安部令第159号（2020年7月）	公安部	《公安机关关于办理刑事案件程序规定》	《2020刑案程序规定》
法发[2010]20号（2010年5月）	最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部	《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》	《2010死刑案件证据规定》
法发〔2010〕20号（2010年5月）	最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部	《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》	《2010排非规定》
法发[2024]12号（2024年9月）	最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部	《办理刑事案件排除非法证据规程》	《2024排非规程》
法发[2024]12号（2024年9月）	最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部	《办理刑事案件庭前会议规程》	《2024庭前会议规程》
法发〔2017〕15号（2017年6月）	最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部	《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》	《2017严格排非规定》
法发[2013]11号（2013年10月）	最高法	《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》	《2013防冤假错案意见》
法发[2016]〕18号（2016年10月）	最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部	《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》	《2016审判改革意见》
2020年08月21日	最高法	《对十三届全国人大三次会议第1808号建议的答复》	《2020年1808建议答复》

（四）排除非法证据的基本流程

排非可以看成是一个对刑事诉讼案件中的专门问题优先进行审查和裁量特设环节，本身具有独特地位，我国的制度设计架构上主要安排在开庭审判的庭前审查为主，庭审中审查为辅。前述排非系列法律、司法解释和规范性文件共同确定了刑事案件如下基本排非流程：启动（受理）→调查（核查）→处理。

第一步：启动

具体的启动模式有两种：

1.依职权启动：最新《2024排非规程》吸纳了最高人民检察院、公安部、国家安全部关于《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》（高检发办字[2020]4号）的相关内容，在第四、第五条专门规定针对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，人民检察院在侦查终结前对讯问合法性进行核查。此种情形下的排非由侦查机关主动提起、检察院受理并核查，但核查过程中应当听取辩护律师的意见并记录。此外，公安机关、国家安全机关等侦查机关在提请批准逮捕、移送审查起诉前在内部也通常自行依职权审查相应证据是否具备合法性，并根据具体证据种类与违法情况进行处理。类似的检察院在审查起诉阶段、法院在庭审过程中也可以自行依照职权启动排非程序进行调查核实并处理。刑案律师应当注意其中规定，并积极参与并依法反映意见。

2.依申请启动：

此种启动主体为当事人及其辩护人、诉讼代理人，由其向公安机关、国家安全机关、检察院、人民法院提出申请，符合条件的可以启动排除非法证据调查程序。《2024排非规程》第八条规定上述主体申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料，并对线索和材料进行明确。第十一条明确规定，被告人及其辩护人未提供相关线索或者材料的，人民法院告知补交后仍然不补充的，法院不予受理排非。

第二步：调查或核查

启动后的调查核查程序在审判阶段最为完整，规定有明确的具体步骤、举证责任、审查认定的标准及处理结果。总体来看，可供排除的非法证据范围不限于言词证据，也包括物证、书证、视听资料、电子数据等非言词证据。对是否认定为非法证据的审查判断依据主要是《2018刑事诉讼法》第五十六条规定及《2021刑诉司法解释》第四章有关规定内容。最新《2024排非规程》主要是对上述内容及已有其他规范内容进行了总结，并无多少实质新增或修订内容。

第三步：处理

不同的刑事案件阶段和证据种类，排非的处理结果并不完全相同。对犯罪嫌疑人、被告人供述这一言词证据主要适用绝对的强制排除规则，不作为提请批捕、起诉或定案的依据；对非言词证据中的瑕疵证据，如果属主要因程序不合法，且能通过补正或进行合理解释的不排除，否则应当排除。除前述强制排除及瑕疵补正排除之外的，需要审查机关综合考虑非法取证的情形及是否严重影响司法公正，然后决定是否予以排除。

总体来看，根据最新《2024排非规程》第二十七条第二款之规定：控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不再决定进行调查并说明理由。该条款内容与《2021刑诉司法解释》第一百三十三条内容完全一致，取消了原《2017排非规程》第十五条中此种情形下一律应当启动排非调查的规定，变成了此种情形是否启动排非程序由法官自由心证来决定。对律师而言，虽然减少了一个“死磕”必须启动排非调查的理由，但本质上并没有改变我国长期以来对排非的具体流程、步骤、方法和处理结果，更无实质性根本性的变化。律师对排非申请启动、调查和处理都应尽量安排在庭审之前进行，原因是相关的办案机关，尤其是法院为避免审判被过分的拖延，事实上对排非程序启动、调查及处理有更多的主导权。

（待续）