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本期案例为“民生公司诉华庭公司建设工程施工合同纠纷”。

一、“案件基本信息

（一）最高人民法院（2019）最高法民申2708号民事裁定书

（二）案由：建设工程施工合同纠纷

（三）当事人

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：民生公司

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：华庭公司

二、基本案情

2015年，华庭公司（发包人）与民生公司（承包人）就”尼洋河幸福小区Bl区电梯公寓建设项目”签订《建设工程施工合同》，该合同载明了工程概况、合同工期（为220天）、质量标准、签约合同价与合同价格形式等内容。

后工程实际于2015年3月15日开工，2017年3月31日竣工验收。后发包人华庭公司提起诉讼，以承包人民生公司存在严重的工期违约为由，要求其支付工期违约金522万元（每天3万元，共174天）。

一审西藏某中院认为：被告未能在约定竣工时间内竣工，存在工期延误，根据合同约定应当承担违约责任。涉案工程实际延误174天，并根据《建设工程施工合同》专用合同条款20（14）约定："承包人工期延误的，每日支付发包人人民币50000.00元违约金"，现原告按3万元/天计算违约金，并不违反法律规定，一审予以支持。

民生公司随后提起上诉，并提出根据《建设工程施工合同》通用合同条款19（3）约定”发包人应在知道或应当知道索赔事件发后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付和（或）延长缺陷责任期的权利”，故据此认为华庭公司提起的违约索赔诉讼早已超过合同约定的期限，其诉讼请求应予驳回。

三、案件焦点

关于华亭公司是否丧失索赔权利的问题。

四、法院裁判要旨

二审西藏高院认为：双方对工程延误均有过错，本院认定双方各承担45天，即民生公司应赔偿共计135万元的违约金。另根据《民法总则》第199条，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，本案中，华庭公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据《民法总则》第197条第二款规定“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”，且民生公司在一审时未提出时效抗辩，故据此对民生公司的理由不予支持。

再审最高人民法院也认为：二审判决依据《民法总则》第一百九十七条第二款、第一百九十九条等规定，以诉讼时效利益的预先放弃无效、一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回其时效抗辩具有事实和法律依据。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。

五、律师寄语

“逾期索赔失权条款”是施工合同中“通用条款”部分的常见约定，如我国2013、2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－2013－0201、GF－2017－0201）中也都采用了类似条款。

（一）逾期索赔失权条款的渊源与产生背景

一般认为，“逾期索赔失权条款”系借鉴FIDIC（国际咨询工程师联合会）的《施工合同条件》，其中关于“承包商的索赔”部分即规定承包商应当在28条内发出索赔通知，否则竣工时间将不被延长，“并且雇主将被解除有关索赔的一切责任”。后由于该条款存在的争议，FIDIC对索赔条款进行修正，引入“如果承包商认为其有正当理由来解释迟延提交索赔通知”，且被认为“接受迟延提交是公平合理的”，则该28天的期限限制可能被否决。实践中，承包方因证据缺陷或其他理由未能索赔的情况大量存在，FIDIC的修正条款符合工程实践，也有利于平衡工程双方利益。

但我国施工合同示范文本在借鉴FIDIC条款时，并未同时吸纳后续修正的条款，导致索赔方难以凭借“正当理由且公平合理”之大致基准进行抗辩，实践中对于“逾期索赔失权条款”的效力认定也存在较大分歧，包括最高院的观点也来回摇摆。

（二）裁判分歧

实践中，若争议双方的合同中仅约定“索赔期限”，但未约定“失权后果”，通常法院将对赔偿义务人提出的“时效抗辩”不予支持（如（2018）最高法民终373号、（2019）豫09民终95号）。但若合同中明确约定了“失权后果”，于诉辩双方而言，该条款能否适用、是否有效就成为了案件成败的关键。

如本案中，二审西藏高院与最高院两级法院均一致认为，“工期索赔权利”属于损害赔偿请求权，而非形成权，故应当适用诉讼时效。但“逾期索赔失权条款”将原本应适用的诉讼时效缩短为28天，因法定时效利益不能预先放弃，故该条款无效。

除“法律禁止时效利益的预先放弃”外，“反对者”的理由还包括：（1）“逾期索赔失权”条款属格式条款，因发包人未能证明其履行了提示义务，故应认定无效（如（2014）秀民初字第5300号、（2019）渝0151民初4233号）；（2）“逾期索赔失权”条款仅系双方对索赔条件的“程序性规定”，并不能产生实体权利丧失的直接后果（如（2017）最高法民申1182号）。

与此相对，支持者则往往直接适用该条款，并据此认定权利人丧失索赔权（如（2020）最高法民终1156号、（2019）桂03民终2916号、（2019）云民终159号），其内在意涵无非在于“尊重意思自治”。而最高院则在（2018）最高法民终827号案件中指出：“窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均有重要意义，具有一定的时效性和程序行限制。未及时主张损失的一方，应承担相应的不利后果”。该观点在“意思自治”之外，还强调了及时索赔的证据意义。

（三）本文观点及建议

依笔者浅见，“逾期索赔失权条款”的效力认定应当采“无效说”更为妥当，其理由在于：

1.“逾期索赔失权条款”虽对及时固定索赔事实有重要的“证据意义”，但不宜过分夸大。于索赔权利人而言，最终诉请能否得到支持，始终需回归到损害事实是否具备客观证据、是否存在因果关系等。证据的搜集未必能在约定期限内实现，但最终客以“举证不能”的不利风险也足以实现双方的利益平衡。若认定该条款有效，除缩短实体权利期间外，显然也缩短了程序上的举证利益，对权利人太过不公；

2.虽法律允许双方约定“除斥期间”的行使期限，但工程索赔权显然并非形成权——形成权系依行为人单方行使即可实现法律效果及目的，但损失索赔具备明确的赔偿金额与请求性质，需经另一方确认或通过诉讼及执行程序方可实现，缺乏“被索赔人配合”则无法独自实现，故显然属于请求权。“逾期索赔失权条款”将请求权的诉讼时效缩短为28天，违背法律强制性规定，自然应当归于无效。

但鉴于当前司法实践在该问题上的摇摆，笔者建议，若合同双方采用示范文本订立合同，施工过程中则应当特别关注索赔期限，避免逾期，特别是对受害的权利人一方，应当注意：

1.及时启动索赔程序并固定证据事实。包括及时向建设单位、监理单位发出索赔意向通知，并按约定索赔程序、期限推动索赔程序，避免被认定为怠于主张权利。

2.索赔事件发生时，需及时固定证据（包括事故现场照片、项目经理间的微信聊天记录、往来沟通函件等），以便在主张时可提供明确金额及依据。