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2023年12月29日修订通过《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）将于2024年7月1日起施行。新《公司法》第五十二条第三款规定了股东失权的救济手段，即“股东失权异议之诉”。因为“股东失权”本身就是新公司法的一项制度创新，没有任何实践案例，作为其救济手段的“股东失权异议之诉”当然也是一片空白。就该诉的标的、证明责任、起诉条件、类型裁判等问题尚需不断地研究和总结。本文仅就该问题作一些抛砖引玉式的探讨。”

欲探究一个新类型的“诉”，需要遵守一定的范式。“诉讼标的论”“证明责任论”“诉权论”“既判力理论”等，这些都是诉讼研究范式中的不同方面，它们共同构成了对于一个诉讼的完整理解。为实现完整的理解，需要进行各方面的把握，而所谓这些方面，被无意识地体现在民事诉讼法的任务中，我国民事诉讼法第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。””

对该条进行拆析归纳，则如图：”

由此，从规范法学角度来说，诉权论、证明责任论、诉讼标的论的架构，是分析一项民事诉讼的范式。只不过，由于我们所欲讨论的是一项“异议之诉”，其对象是“股东失权（权）”，我们不得不优先讨论“股东失权”这一法律关系，因而后文将按照诉讼标的论、证明责任论、诉权论的逆序结构展开。”。

一、诉讼标的论

“股东失权异议之诉”是对“股东失权”的异议，或者说是对“股东失权”的“救济”，救济是目标，“异议”是形式。民法、商法和民诉法中关于“异议”（或异议权）的概念过于庞杂，不便作为研究的出发点，比如对形成权的异议（解除权异议、抵销权异议）、对公司决议的异议（异议股东回购之诉）、对强制执行权的异议（执行异议之诉）等。因此，我们讨论的视角不得不放在“被异议”的对象上，即股东失权制度上。”。1

（一）股东失权制度的沿革和比较

1.沿革

由于股东失权是新《公司法》新确立的制度，所谓“沿革”的探讨，主要是指立法过程对该制度不断调整“塑造”所体现出的制度倾向。

兹对比现行公司法、新《公司法》一、二、三审稿和新《公司法》的相关规定如下：

通过条文对比，可以归纳如下，并做简要评述：

（1）新《公司法》认为“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”的情况，不能触发股东失权。该内容在一审稿中出现，后续中被删除。

股东失权在性质上属于合同解除在商法规范中的特殊表现形式， 其程序设计兼顾合同解除的基本程序和公司的团体性特征1。因此，无论是股东抽逃出资（全部或者部分）、还是非货币出资不实，由于前者实质上是“先履约+后侵权”，后者实质上是“瑕疵履约”，都不同于股东失权制度所约束“明示根本违约”的情形（股东于出资催缴书宽限期内不出资，系用行为明示不履行出资义务），二者不适用于股东失权是符合合同法定解除权的法理的。

又由于货币的“可分性”，部分未出资的情形等效于对未出资部分的“明示根本违约”，因此相应的“部分失权”也是符合合同法定解除权的法理的。

从法社会学的角度分析，货币出资适用“部分失权”，才能防范股东以实缴一小部分出资规避股东失权制度。不应当将部分货币未出资的情况与非货币出资不实相类比，因为前者属于“（部分）根本违约”，后者属于“履约（但有部分瑕疵）”，二者有微妙但本质的区别。

（2）新《公司法》明确，对股东出资的核查、催缴的责任主体是公司董事会（机构），但是后果由“负责任的董事（个人）”承担。该内容从二审稿开始规定，后续一直保留。

“董事会中心主义”是本次公司法修订的主旨之一，这是“公司”区别于“合伙”的必由之路，是“公司”作为独立法人，实现从“股东的傀儡”中脱离出来，真正成为市场主体的必然调整。相应地，新《公司法》明确公司董事会负有核查公司股东出资、催缴出资的职权，股东失权是其行使此种职权“强制力保障”。新《公司法》第五十一条规定，未履行核查、催缴义务，“负有责任的董事应当承担赔偿责任”。此中似乎存在权责不一的问题，即职权由董事会（机构）履行，责任则由具体负责的董事（个人）承担。尚需在实践中进一步协调。

（3）失权后公司收回的股权，其“终极”处置办法为“其他股东按比例分摊”。该内容从二审稿开始规定，后续一直保留。

新《公司法》第五十二条第二款规定，股东失权后股权的处置办法为“六个月内转让/减资注销”+其他股东“按比例分摊”。一个值得探讨的问题是，若其他股东分摊之后，依旧没有出资，是不是也可以催缴后通知失权呢？

笔者注意到，新《公司法》二审稿中规定“（分摊出资的）股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该内容在三审稿和新公司法中予以删除，但是新《公司法》又将其新增规定为第四十九条第三款。根据该修订历程，本文认为，失权股份经其他股东按比例分摊之后，其他股东应当履行出资义务，不履行的，公司应当启动要求缴足和承担损失赔偿责任程序，而不应当“循环”触发股东失权。

从法理上说，此种情形下的股东出资义务系基于法律的明确规定，而非股东的自愿（约定），其不履行分摊义务，也不符合“明示根本违约”的情形，不应属于能触发股东失权的情形。

（4）相较于一二三审稿，新《公司法》作了两处新增，一是规定失权通知的发出要“经董事会决议”；二是规定“股东失权异议之诉”。

新《公司法》规定股东失权通知的发出，需要“经董事会决议”，该内容在一二三审稿中都未规定。本文认为，股东失权的决议机关只能是公司董事会（董事）而不能是股东会（股东）。因为根据新《公司法》第五十条的规定，公司设立时，“其他股东”对未出资股东承担出资连带责任，也就是说，全体股东都是公司“出资请求权”的相对方或关联相对方。类比合同解除权的行使，不可能也不应当约定由相对方来决定是否行使合同解除权。同理，股东失权的决定，不可能交由股东会来行使。本文认为，新《公司法》“临门一脚”加了一句“经董事会决议”的动机是，避免将其理解为“可由股东会决议”。

在此需要探讨的一个问题是，此处的“经董事会决议”是否为股东失权的实体要件，后文详述。

股东失权异议之诉，作为新《公司法》一项创制，其所“异议”的对象是“失权决议”还是“失权通知”，抑或其名为“异议”实则是“股东资格确认”？这个问题决定了当事人如何诉请、法院如何裁判等一系列实操问题，后文详述。

2.比较

实质上，在此之前，我国商事立法中已经有一些“类似制度”，被人们认为是股东失权制度的“渊源”。比如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（已失效）第七条2规定，未如期缴清出资的合营一方经对方催告后仍不履行的，自动退出合营；《合伙企业法》第四十九条规定，特定情形下，经其他合伙人一致同意，可以决议将特定合伙人除名3；《公司法司法解释三》第十七条4规定，有限责任公司的股东若有未履行出资义务或者抽逃全部出资的行为，在公司催缴或要求返还后，相关股东在合理期间内仍不缴纳或返还出资的，公司可以股东会决议的形式解除其股东资格。后者也通常被称为“股东除名制度”。

从前述制度到股东失权制度，我们可以较为明显地感受到，商事主体的“傀儡性”在逐渐减弱，“自主性”在逐渐增强。结合新《公司法》的修订背景和旨趣，股东失权制度应当发挥出与前述制度完全不同的作用。

从二者的关联来说，股东除名显然意味着100%的失权（完全失权），不存在“除名但不失权”的股东。“失权”一词的含义更广，所涵盖的情形更多，不仅包括完全失权，还包括“部分失权”。

（二）股东失权法律关系的要件

根据通说，诉讼标的系诉讼当事人之间的民事法律关系或者民事法律关系发生变动的法律事实。

类比于合同法律关系中的“法定解除权”，股东失权系公司终止其与特定股东之间的“投资关系”的法律事实，其类型属于“单方民事法律行为”。按民事权利的类型来说，“股东失权权”属于一项“形成权”。

1.主体

由于形成权行使行为中，形成权人处于主动地位，为主动主体，相对人处于被动地位，为被动主体。股东失权中，主动主体为公司（董事会），被动主体为未在催缴宽限期内履行出资义务的股东（以下简称“特定股东”）。

关于股东失权法律关系的主体，有以下两个问题值得探讨：一如何防止董事会被股东干扰而无法行使“股东失权权”；二是“一人有限公司”的股东可否作为股东失权的被动主体。

（1）如何防止董事会被股东所干扰而无法行使“股东失权权”

由于新《公司法》规定的股东失权制度并非“自动失权”，需要公司作出特定的“意思表示”才发生效力。这种“意思表示”的作出至少包括“经董事会决议”和“发出失权通知”两个步骤。

由于股东失权关乎股东的根本利益，拟被失权的股东可能对董事会决议进行干预，乃至其他同样可能被失权的股东（比如出资期限更靠后的未出资股东）也可能进行干预；加之，董事一般是由股东选聘，按股东指示参与公司管理工作。因此，保障董事会在决议股东失权事项时，能准确把握该制度的精神内涵——主动高效的维护公司资本充足，“独立地”作出决议，尚须配套制度和原则的完善和确立。

本文提出如下建议：

a.董事会决议股东失权事项时，关联董事应当回避；

b.董事会决议股东失权事项时，不适用过半数以上董事参会才能开会的条件，但应当要求符合公司章程规定的表决比例要求；

c.被董事会委托负责股东出资核实、催缴工作的董事，有权在表决开始前就表决事项作报告或者说明；

d.董事会决议程序瑕疵，但是公司发出了加盖公章的书面失权通知的，不影响股东失权的法律效力，也不作为股东异议的理由。

以上建议，可能会被认为过于保护公司利益而忽视股东利益。本文认为，由于新《公司法》已经强制性地给予了到期未出资股东不少于60日的履行宽限期，而出资被认为是股东对公司负有的最主要甚至是唯一的义务6，在宽限期内仍不履行出资义务的股东，对“被失权”应当是可预期的，也唯有此预期，股东失权制度才能真正成为一把悬在股东头上的利剑，督促股东履行出资义务。新《公司法》规定“经董事会决议”的目的，不是必须要求经董事会决议，而是为了防止将其理解和实施为“经股东会决议”。

（2） “一人有限公司”的股东（即独资股东）可否作为股东失权的被动主体

该问题的实质是，公司是否有权脱离未出资股东的控制，而“把自己卖了”或者“把自己注销了”。对该问题的讨论，将同样关系到“当全体股东都未在宽限期内缴纳出资，公司能否向全体股东发出失权通知”的问题。进而，国有独资公司是否适用股东失权制度也是一个问题。

若认为可以，则在公司的独资股东（或全体股东）失权之后，且若公司未能在六个月内将股权转让或者注销，此时公司也已经不存在“其他股东”，也无法将出资义务分摊出去，则对公司来说，失权的股权就“砸在手里了”。此时的公司，实质上变成了一个“无股东的公司”，已经不再符合《民法典》对于“营利法人”的定义7，此种情形的发生，可能对我国商事主体制度造成一定冲击，即是否承认一种以营利为目的但不分配利润和剩余的商事主体。

若认为不可以，则由于新《公司法》取消了“一人有限公司”的章节，股东失权又规定在“有限责任公司的设立”章节中，新《公司法》并未明确排除此种情况，需要出台明确的司法解释；同时需要考虑此种制度选择，是否阻却了经营良好的独资公司维持自身资本充实，扩大生产的道路。文本认为，可以通过增加行权要件的方式进行制度完善，比如规定，“公司发出失权通知将导致公司全部股权失权的，公司应当在已经和第三人就收购公司股权签订合同后实施。”

2.客体

股东失权法律关系的客体是股权。

一个值得探讨的问题是，如果股权被人民法院冻结，其是否还可以作为失权的客体。从股东的债权人的角度来说，该股权系股东的责任财产，其基于对股东的其他债权有权就股权拍卖、变卖的价值进行受偿，也当然有权对股权申请财产保全。从公司的角度来说，由于股东未在宽限期内支付出资款，公司有权依法发出失权通知，收回股权。于是，两种权利就出现了对抗，该问题的实质就是对两种权利进行比较。

从性质上看，股东的债权人对股东的权利，是一般债权，属于请求权。公司的“股东失权权”则是类似于“股权确权”的形成权。该种权利比一般的“物权确权”更强：一般的“物权确权”，原物掌控在对方处，股权作为一项复合权利（身份权+财产权），由于其权利行使对公司的依赖非常强，公司对股权本身就有相当的掌控力，股权类似于“留置”在公司。

也就是说，单纯从权利性质的角度来说，公司的“股权失权权”应当优先于股东债权人的一般债权。然而，根据现行的执行异议制度，民事执行中对股权的权属判定仅依据“工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息”8，且严格区分是否在查封、扣押、冻结之前获得生效法律文书9。

因此，需要建立与股东失权制度相配套的公示制度，结合新《公司法》对公司信息披露义务的相关规定10，公司在发出失权通知之时，应当在企业信用信息公示系统中自主公示失权信息，并向公司登记机关申请标注“失权”公示，以对抗可能的对该股权的限制措施。相关配套规定尚需制定。

在现行制度下，股权冻结在前，失权通知在后，不能排除执行。人民法院的冻结措施发生，公司即负有保全目标股权的义务，此时如果仍作出股权失权通知，即使未来的司法共识是可以排除执行，公司也可能承担导致执行财产“灭失”的责任。

相对于追求“股东失权权”的排除执行效力，本文认为，论证公司对失权股权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权似乎更为有意义。同理，公司与失权股权的质权人、受让人之间的权利平衡问题，也都需要进一步探讨。

3.权利义务内容（要件事由）的判定

股东失权法律关系的内容，由于其性质属于形成权，而非请求权或抗辩权，形成权的取得需要满足特定的事由，形成权的行使需要作出特定的意思表示，因此其“权利义务内容”也就是指“要件事由”。归纳如下：

（1）股东出资时限到期，公司向股东送达了催缴通知书；

（2）股东在宽限期内未实缴出资；

（3）公司经董事会决议，发出书面失权通知。

完全具备以上三项要件事由，股东失权发生；事由阙如，则股东可以提出异议之诉。

在此需要讨论的问题有：出资催缴书可否公告送达；股东在宽限期之后，公司发出失权通知之前缴纳出资（包括部分出资）的效力；董事会不能作出决议时，公司如何行使股东失权权。

（1）出资催缴书可否公告送达

该问题的前置问题是公司向股东发出催缴书是否以股东收到（即送达）为要求，单纯“发出”是否符合股东失权的实质要件。虽然新《公司法》第五十一条使用的“发出书面催缴书”，但本文认为，此处的发出应当理解为“送达（或者视为送达）”。

民事行为中的信息发出，以相对方收到为宗旨，这是诚实信用原则的体现之一。公司向股东发出出资催缴书，如果股东没有收到，当然不能期待其履行。原理上说，公司对股东于出资期限届满时实缴出资是有期待的，届期实缴本属于股东的当然义务，但由于我国的实际情况——存在大量的资本认缴和出资期限延展情况，新《公司法》并未采取“过期未缴自动失权”的激进做法，而是再给予股东不少于六十日的出资宽限期，这是符合国情的制度安排。失权不是目的，维护公司资本充足才是目的。如果催缴书不要求送达，只要求“发出”，则可能在实际运行中使前述制度目的落空。

现实中，可能存在股东未能收到催缴书的情况，此种情况应当允许公司采取公告送达的方式。公告送达具有拟制的“视为收到”的法律效果。在股东即未自主于出资期限届满前出资，公司又以合理的送达地址不能送达的情况下，如果还不允许公司通过公告的方式送达催缴书，则对公司来说过于苛刻。

（2）股东于宽限期之后缴纳出资的效力

如果股东于宽限期之后缴纳出资，而公司仍然发出失权通知的，其法律效果如何呢？

本文认为，此种情况，应当认定股东失权成立。理由是，股东于宽限期之后出资，并不构成对股权失权成立要件动摇，即公司依然拥有“失权通知权”，只是尚未行使；且在此种情况下，公司依然行使股东失权权，说明公司有更为符合自身发展选择，应当保留公司的此项选择权；反面言之，如果此种情况下公司丧失股东失权权，则变相将宽限期延展到了股东失权通知发出之前，极易在实际运行中导致制度落空。

作为完善，应当明确此种情形下，股东有权请求恢复丧失的股权，在公司不能证明其有更符合自身发展利益的选择下，确认公司因失权通知收回的股权恢复给该股东。但如果该股权已经被处置（转让/注销/分摊给其他股东），则不应当判决恢复，股东有权依据不当得利请求公司返还出资款项。

（3）董事会不能作出决议时，公司如何行使股东失权权

如前所述，新《公司法》一二三审稿中股东失权通知的作出均只规定为“公司”，只有新《公司法》增加了一句“经董事会决议”。本文认为，股东失权权的行使，性质上是一个“单方意思表示”，发出失权通知是“该意思”的表示行为，而“该意思”如何形成，新公司法给出了建议方式——董事会表决。然而，从股东失权权的实体要件来说，“该意思”的形成过程其实应当属于“在所不问”的范畴。只要公司以书面形式发出了失权通知，股东失权的效果就已然发生。

尤其是在公司董事会可能因关联董事回避无法作出决议的情况下，需要考虑是否还有必要增加公司发出失权通知的前置要求。本文的建议是，应当充分发挥“负有核查、催缴义务的董事”的作用，立法授权或者在公司章程中授权，若出现董事会不能就股东失权作出决议时，由负有股东出资核查、催缴义务的董事决定是否发出失权通知。前置性的，公司章程应当规定，“董事会应当在独立董事、已实缴出资的股东所指派的董事或者其他非关联董事中委托一名董事，负责未出资股东的出资核查、催缴义务。”

因此，本文认为，失权股东以董事会决议瑕疵或者未经董事会决议为由提出异议，只要公司以自身名义发出了失权通知的，该异议理由不能成立。

二、小结

“股东失权异议之诉”的诉讼标的是对股东失权（权）提出“异议”，而股东失权是公司终止其与特定股东之间的投资关系的一项法定形成权。作为一项形成权，其由成立要件和行使要件构成，成立要件有二：（1）股东出资期限到期，公司向其送达了催缴书；（2）股东在宽限期内未出资；行使要件有一：（经董事会决议）公司向股东发出了书面失权通知。因而，股东失权异议之诉，就是对这些要件的“异议”。

参考文献
[1] 王琦：有限责任公司股东失权程序的建构路径，《法律适用》2022年第7期。”

[2]中外合资经营企业合营各方出资的若干规定 第七条 合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。 前款违约方已经按照合营合同规定缴付部分出资的，由合营企业对该出资进行清理。 守约方未按照第一款规定向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者的，审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。批准证书撤销后，合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告。

[3]中华人民共和国合伙企业法（2006修订） 第四十九条 合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。 被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

[4]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正） 法释〔2020〕18号 第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。 在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

[5]参见于莹、申玮：股东失权制度的法律构造，《吉林大学社会科学学报》，2023年11月。

[6]李建伟：《公司法学》，北京，中国人民大学出版社，2011年版。

[7]《民法典》第七十六条  以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

[8]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（四）项。

[9]参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条。

[10]参见新公司法第四十条、第三十二条。