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担保的提供，通常发生在事前，也即主债务人尚未违约、担保责任尚未产生之时，所针对的是“未到期债务”。我国担保法律体系也以“事前担保”为主要模型进行构建，这从法律文本中大量充斥的“当债务人不履行到期债务”、“为保障债权的实现”等表述即可窥知，又如北京高院在（2002）高民初字第476号案件中也指出：“保证是保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

但实践中，担保并不仅仅局限于“事前”，正如山东济南中院（2017）鲁08民终3840号中所述：“民间借贷中，有为向债权人借取到款项而事先提供担保，亦有为债务人偿还到期债务提供的事后担保。按照民间借贷的交易习惯，一般先签订借款合同，后支付借款，在已经取得借款的情况下，则无需再为取得借款进行担保，为借款人对已经取得的借款无力偿还时提供的担保，应为向债权人保证债务人到期还款的事后担保”。

一、“事前”与“事后”担保之争

目前，事后担保并无明确法律规定，有论者指出：“根据旧《担保法司法解释》第35条的规定：‘保证人对已超过诉讼时效的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过时效为由抗辩的，人民法院不予支持’，由此可知司法解释已经承认为到期债务提供‘保证’的情况，且认为其属于法律意义上的担保”。1

笔者认为，以上司法解释并不能直接得出相应结论，但法律及法理通说并未排斥担保的多样性。实践中，债务到期后提供担保的情况时有发生，而且基于私法自治、债权保护等理念，法院通常也不会认定无效。

由此，在第三人单方提供担保、主债务未约定新履行期限的情况下，“保证期间的起算”与“主债务到期”二者发生脱离，其起算也变成“无根之萍”从而导致司法裁判的诸多分歧。

二、事后担保的裁判分歧

目前，各地人民法院对“事后担保”的性质、能否适用保证期间、期间的起算点如何确定等分歧较大，甚至上下级法院观点冲突导致改判的情况也时有发生。

（一）构成新的债权债务关系，适用诉讼时效

持该观点的典型代表，莫过于最高院一份被广泛引用的判例——“北京地鑫房地产开发有限责任公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司等借款担保合同纠纷案”（（2003）民二终字第14号）。该案中，地鑫房地产公司在华融公司与机床总公司的债务到期后，与华融公司签订《还息协议书》，承诺为机床总公司的 4.373 亿元债务承担连带保证责任。最高院二审指出：“尽管该协议书字面上记载地鑫房地产公司与华融公司建立了保证法律关系，但鉴于其签订还息协议书时，机床总公司的债务均已到期，已为实际发生的债务，地鑫房地产公司......作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。地鑫房地产公司与华融公司之间形成了新的债权债务关系，即地鑫房地产公司代机床总公司向华融公司偿还债务的法律关系。......故本案不存在华融公司主张权利超过诉讼时效问题......原审法院以华融公司向其提起诉讼时起算保证期间，判决地鑫房地产公司承担保证责任亦不当，本院依法予以纠正。”

其后，该最高院（2003）第14号判决在许多案例中出现，或是作为债权人抗辩保证期间并未经过的上诉或再审理由，或者裁判观点被法院直接引用。持有同样观点的法院，可见于四川高院（2020）民申3738号、山西高院（2012）晋民终字第203号、江西高院（2017）赣民终431号、重庆高院（2019）渝民终437号、重庆高院（2017）渝民再字第173号、重庆一中院（2021）渝01民终2946号、重庆一中院渝01民初472号、江苏南通中院（2013）通中民初字第0118号、山东滨州中院山东滨州中院（2017）鲁16民终1408号、深圳前海区法院（2017）粤0391民初1193号等。

（二）构成债务加入，适用诉讼时效

在另一份最高院的判决书——邓州市金川城乡建设有限公司、辛海辰等保证合同纠纷民事申请再审案（2021）最高法民申7198号中，最高院认为：“案涉《协议书》在2015年4月16日签订时，邓州市昆仑职业培训学校（以下简称昆仑学校）对辛海辰的借款债务已超过清偿期限两年多。因此，虽然《协议书》明确将邓州金川公司约定为“担保方”，但《协议书》中有关邓州金川公司对昆仑学校的债务承担清偿责任的约定，应当认定为邓州金川公司自愿加入该债务，而非对该债务的担保。”

这一观点与最高院（2003）第14号案件中提出的“新的债权债务关系说”类似，均是以“提供担保时债务已到期”、“不同于一般保证”等逻辑进路进行分析，只不过明确认定其性质为“债务加入”。但“债务加入说”影响并不如“新债权债务说”一般深远，实践中多数法院均采用较为保守的“新债权债务说”，比如在“杨涛、四川省银河投资集团有限公司借款合同纠纷案”中，一审四川成都中院即采用“债务加入说”，但在随后的二审被四川高院予以纠正，认为该观点违背了双方真实的意思表示。

（三）成立保证关系，适用保证期间

第三份来自最高院的裁判文书，给出了第三种的答案——在婺源县万寿山陵园有限公司、徐江炎民间借贷纠纷再审案（（2017）最高法民申2839号）中，原审一二级法院参照（2003）第14号案件的观点作出判决，但再审时最高院却认为：“由于万寿山公司作出承诺时主债务已到期，保证期间本应自保证人作出承诺时起算……原审关于主债务到期后，保证人作出的保证承诺是对到期债务偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保……与当事人的约定不符，且缺乏法律依据。”

该观点认为，“保证关系”符合当事人约定之真意，即使在事后担保情况下，仍应当通过法定的保证关系及规则进行解决。只不过，由于主债务早已到期，保证期间的起算点，不再是“主债务履行期限届满之日”，而是“保证人作出承诺之日”。

由此，事后担保时构成何种法律关系、能否适用保证期间，又变得扑朔迷离。同样有不少法院参照该思路予以判决，可见于浙江舟山中院（2020）浙09民终94号、广东惠州中院（2021）粤13民终6190号、江苏南京中院（2019）苏01民申219号、江西景德镇中院（2018）赣02民终395号、河北邯郸中院（2019）冀04民终7037号、四川成都中院（2021）川01民终14263号、四川德阳中院（2021）川06民终229号、四川成都市武侯区法院（2018）川0107民初11539号等裁判文书。

值得一提的是，笔者2023年代理的重庆市渝北法院一起民间借贷纠纷案件中，重庆渝北法院同样持此观点，且二审时重庆一中院也认为“原审适用法律正确”。

（四）成立保证关系，但不适用保证期间

在“杨涛、四川省银河投资集团有限公司借款合同纠纷案”（2018）川民终849号，四川高院认为：“保证期间旨在为债权人设定主张保证责任的期间，督促债权人及时向保证人主张保证责任，以便及时取得实然的担保债权。如果债权人逾期不主张，则不能再行主张权利。但是，本案特殊之处在于，杨涛做出保证的意思表示时，主债务履行期限已经届满，保证人在做出保证的意思表示的同时，该保证责任所对应的主债权的范围、数额就因主债权届满而明确、具体，对此，保证人、债权人均明确知晓。这意味着债权人无须在一定期间内再向保证人主张权利以便将或然担保债权转化为实然担保债权，即保证人对已到期债务提供担保，债权人接受的，债权人就能直接基于保证人的意思表示取得实然的保证担保债权，从而不再产生保证期间适用的问题。”

由此可知，这一观点从保证期间的功能与制度意义出发，认为保证期间意在督促债权人及时主张权利、及时将或然担保债权转变为实然担保债权。但在事后担保的场景下，保证人提供保证时债权人已经取得实然的担保之债，而无需借由向保证人主张权利以获得“转化”，又或者说，“保证人在事后提供担保”本就是“债权人主张权利”的体现和结果，因此不应再计算保证期间。这一观点也被广东高院在（2018）粤民再310号案件中予以采纳。

略有不同的是，北京西城区法院（（2019）京0102民初380号）虽然也认为不应适用保证期间，但理由仅在于在事后担保情况下，法律并未明确规定——“就保证期间的维度而言，法律并未要求债权人对于主债务履行期届满后作出的连带保证，须在某一个时间内要求保证人承担保证责任，以满足保证期间制度的要求。”

三、本文观点

我们认为，在第三人单独提供事后担保的情况下，应当认定“成立保证关系，但不适用保证期间”更为妥当。

首先，“债务加入说”显然是偏离了债权人、保证人设立保证担保的意思表示与真实交易场景，也过于草率——债务加入与保证相比，显然前者负担更重，将保证承诺认定为债务加入，将导致第三人的交易地位被抬升到与债务人同等位置（而非从属地位），而且会丧失法定保证规则下独有的一系列的抗辩权（如保证期间或保证债务时效届满、主债务人未经保证人同意延长债务履行期限等）。更关键的是，法律并未规定债务加入时第三人的追偿权利，北京西城区法院也认为：“各方来往文件及函件中，均基于保证关系进行沟通。若认定为债的加入，保证人在承担完保证责任后，或将丧失对达因力合公司的追偿权，这与保证人出具《保证书》时对于其义务与权利的认知相悖”。由此可知，随意认定“债务加入”不仅突破了交易时各方的意思表示范围，也会不当地给第三人带来了担保承诺之外的负担与交易风险，超出其预期与预见的可能性，更不符合当前担保制度体系由“注重对债权人的保护，向平衡债权人和担保人的利益转变”的立法精神。

其次，相对而言，所谓的“成立新的债权债务关系”显然是更保守的做法，但又沦为“四不像”，因为“新的债权债务关系”并非严谨的法律概念。从最高院与各级法院的论述来看，这一表述无非是为了说明事后担保“不同于一般意义上的保证”，意在与通常的保证情形相区别，但与所谓的“新的债权债务关系”没有明确的概念指向，后诉的处理最终必然要回归到债务加入、债务转移等规则体系中进行解释。但债务加入或债务转移适用的规则体系不同，特别是主债务人是否退出债务体系的认定不同，而采用“新债权债务说”观点的法院，完全对其避而不谈，最终必然会给第三人苛加不应有之负担与风险，也不利于后续诉讼的处理以及司法裁判的统一，带来更多后续的麻烦。

最后，关于能否适用保证期间制度，支持者如重庆一中院、成都中院王晓利、王晓川两位法官曾共同撰文指出：“第一，无保证期间的适用空间本身就是一个伪命题。现行法律明确规定，保证期间自主债务履行期届满之日起计算，在对到期债务提供保证的场域，提供保证之日就是保证期间起算之日。第二，保证期间是保证的核心要素，认定成立保证之后必然涉及保证期间的计算，但保证期间不具有独立性，不能通过讨论保证期间而否定保证，这不符合基本的法律逻辑”，2 我们认为，保证成立后必须计算保证期间，是因为原有的保证制度框架是以“事前担保”为蓝本进行设计所导致的，但在事后担保的情况下，由于该情况超出了制度设计的本意，强行计算保证期间，特别是在保证成立之日起算，显然过于机械。

按照交易时债权人与保证人的朴素认知，由于此时主债务人已经违约，于债权人而言，接受担保的意义，无非是给主债务人再次提供一个“宽限履行”的理由，只是该宽限之意思并未直接对债务人作出，而是对担保人作出，其法律意思类似于允许“主债务展期但未约定履行期限”。如果在保证承诺作出之日即起算保证期间，恐怕为多数债权人所无法预知，因为法律上也从未出现过“自保证承诺作出之日起算保证期间”之规定与惯例。况且，保证期间主要的功能，显然是赋予保证人相应的抗辩权，以使无辜保证人避免罹于债务负担之枷锁，因为通常，保证人也不清楚债务是否产生、具体产生金额是多少，只有在主债务人违约、债权人主张权利时，方可知晓并行使抗辩。试想，主债务到期后提供的担保，必然是债权人对其权利积极主张的结果，若不主张权利，如何会与第三人达成事后担保承诺？在债权人并未懈怠且积极主张权利的情况下，债务未履行已经是既定事实，未履行的金额范围已经完全确定，保证人对债务人不履行债务也有清楚认知，单纯为了计算保证期间，不顾债权人利益与双方约定，再强求债权人必须“再次在一定期限内行使权利”，第三人才开始承担保证责任，既不合理，也显然违背正常人的行为方式，过于偏向对保证人的保护，忽视了债权人利益。

反之，对于保证人而言，其事后担保的承诺，无非也是为了给主债务人争取宽限期。甚至该承诺也可能约定了宽限期，如果自保证承诺作出之日就起算保证期间，该约定之宽限期将失去意义，显然也超出保证人之真实意思。而且，保证人系因主债务到期而提供担保，也对债务人未能履行债务完全知悉，对自身需代替债务人先行偿还债务有基本之预期，即使要求保证人自保证之日起即履行保证责任，也不会超过其交易时的预期与真实意思。

综上，笔者认为，认定事后担保构成保证关系，但无需再适用保证期间，既不会违背双方交易的真实意思，也不会超出双方的认知与可预见范围，在裁判的社会效果上相比其余几种方案更为妥当。

参考文献
[1] 高留智、许馨心：《主债务履行期届满后第三人提供“担保”的性质》，2018年第6期，第89页。”

[2]王晓利、王晓川：《为到期债务提供保证的性质》，载于《人民司法》2019年第29期，第74页。