随着国有企业改革不断深入，国有控股（参股）公司职务犯罪案件日益增多。其中，国有控股、参股公司中国家工作人员的认定，不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。

一、案例

（一）某市开发公司（下称开发公司）原系全民所有制事业单位，马某任该公司总经理。2003年，该公司进行改制，改制为国有控股公司。同年，经某市委组织部对改制后开发公司领导班子考察研究，并经董事会选举，继续聘任马某担任开发公司董事长和总经理。2003年、2004年，马某为筹集资金继续购买国有股权，个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书为其个人贷款提供担保。一、二审法院均认定，马某系受委派从事管理、经营国有资产的国家工作人员，构成挪用公款罪。

（二）王某系中国电信股份有限公司某分公司招聘的劳动合同制员工。2013年，中国电信股份有限公司某市分公司确定王某为政企中心经理。政企组组长的职责为政企客户收入及业务发展，组织政企客户关怀和存量维系、欠费催收工作，政企客户服务达标工作，组织推进政企行业信息化项目的销售和服务。2013年，王某与陈某将中国电信股份有限公司某分公司政企客户的通信费打到私人账户，再取出来用于“空中充值”，二人从中赚取酬金12192.61元。法院审理认为，王某系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，在国有控股公司分支机构中从事经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，构成挪用公款罪。

二、案例评析

最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。案例一中，马某经法院查明系受国家机关委派到开发公司从事职务，应当以国家工作人员论。

值得注意的是，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中明确，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事公务的人员被纳入国家工作人员的范畴，也就是经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派不再是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的必要条件。由此对于除“委派”之外的国家工作人员的认定，需要把握两个方面：一是，授权，即能够代表国有资产权益的组织（主要体现为党委的权力）授权委托其具有公务职权。授权组织有，国家机关、国有公司、企业、事业单位，以及负有管理、监督国有资产职责的组织。二是，从事公务，即从事与公共职权相联系的管理性职务活动而非业务性工作。公务（管理）性工作，主要是代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。对于不具备（管理）职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。案例二中，王某系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，在国有控股公司分支机构中从事经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

作者：李梅 律师