“明知”一词在刑法总则、分则都有出现，明知是行为人的一种主观心理状态，目前在司法解释中，把明知解释为知道或者应当知道。在总则第14条故意犯罪的概念规定了明知，学界称为一般的明知，是故意的认识因素；刑法分则第138条、144条、145条……等，大概有30多条具体犯罪规定中的明知，学界称为特定的明知，是主观构成要件要素，也是主观违法要素。按照三阶层的犯罪论体系分析这两种明知是有所不同的，不能混为一谈。

在刑法分则中的明知，绝大多数情况下都是对行为客体的明知，如果对行为客体不明知，则其行为就不属于某一犯罪的构成要件，因而这种明知具有确定违法的功能，是主观违法要素。例如：油腻大叔邢甲光棍半辈子，寂寞难耐，到处沾花惹草，终有妇女罗乙愿以身相许，从此邢甲与罗乙以夫妻相称共同生活，且罗乙还为邢甲诞一子，直至声称为罗乙的老公陈老头找上门来，邢甲美满生活才戛然而止。本案例中邢甲是单身，对罗乙有配偶也不明知，因此邢甲不构成刑法分则第258条重婚罪构成要件该当性。在这个意义上，邢甲明知罗乙有配偶是重婚罪的主观构成要件要素。而总则中故意的明知，同样也是对行为客体的明知，但这种明知并不对行为的违法性发生影响，而是确定责任的要素。例如：邢甲为缓解工作压力偷偷从其陈老头处购买特效药（实为甲基苯丙胺）100克用于自食，其朋友罗乙是个瘾君子认得此物，想不花钱让邢甲分点给自己，邢甲断然拒绝，罗乙愤然举报而案发。此案例邢甲触犯刑法第348条非法持有毒品罪，此犯罪规定并未将明知是毒品规定为非法持有毒品罪的主观构成要件要素，因此只要非法持有毒品，即具备了本罪的构成要件该当性。至于对毒品的明知，是故意的要素，是有责性而不是违法性的问题。由此可见这是刑法总则的明知与刑法分则的明知的区别，形似而实非。

对此，涉及刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知之间的逻辑关系问题，有台湾学者指出：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者系作为基本主观要件之一种基础，后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次明知，未必即有第二次之明知。但是，分则中的明知不等于总则中的明知，只是总则中明知的前提，只有具备分则中的明知，才能产生总则中的明知。”这段论述说明刑法总则中的明知应以刑法分则规定的明知为前提这一法理，总则中的明知是对所有故意犯罪的一般构成要素即有责性要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果。”而分者中的明知，其内容较为特定，不能局限于犯罪故意的认定，还涉及定罪量刑标准等问题。

作者：行云  律师