2019年11月8日，最高人民法院公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第59条规定了“主债权诉讼时效届满的法律后果”，即主债权诉讼时效届满前未行使抵押权的，抵押人可请求涂销抵押登记。抵押权为从权利，自当受主债权诉讼时效之影响，不过，此种影响远不只在于“诉讼时效届满”情形，还包括“诉讼时效结束”情形——即“主债权经实体判决确认后，对未经诉讼的抵押权将构成何种影响”，显然后者并未在《会议纪要》中被提及，但其在实践中早已众说纷纭，有必要予以关注。

试举一例：洪某、田某、江某三人系旧识，洪某曾向江某借款500万元，用于追求女朋友，田某以祖传老宅提供担保。但最终洪某追求失败，落得人财两空。借款到期后，考虑到与田某系旧识，且洪某名下有财产可供还款，故江某暂未起诉田某，仅于2016年1月起诉洪某，要求确认主债权。判决确认并经多次执行后，洪某尚有借款300万无力偿还，故江某又于2019年6月起诉田某，请求确认对该祖传老宅之抵押权。

那么，江某的请求能否得到支持？若主债权已经过实体判决确认，能否再主张行使抵押权呢？笔者在此持肯定论，下文将逐步分析。

一、一个共识：抵押权有行使期限

一般认为，诉讼时效客体为债权请求权，而不包括物权。不过，不适用诉讼时效，不代表不存在其他时效，也不意味着自主债权经实体判决确认后，债权人（抵押权人）即可高枕无忧，于权利上酣睡。毕竟，一方面，法律不保护在权利上睡眠的人。另一方面，抵押权的长期不行使，将阻碍财产流通，造成资源浪费。试想，若抵押权行使完全由抵押人自主决定，则可能存在因怠于行使（如债权人认为房价在未来将上涨，因此暂不行使抵押权，或认为房屋将可能被拆迁，愿静待时机等），导致后顺位抵押权人的权利难以实现，或抵押人难以将抵押物尽快变现，以尽享抵押物之剩余利益。

二、一种解读：抵押权存续“取决于”主债权诉讼时效

问题在于，这种行使期限是多久？从现行法来看，有两处条文规定了抵押权的行使期限，即《担保法解释》第12条第2款、《物权法》第202条，二者区别如下：

法条	行使期限	具体期间
《担保法》第12条第2款	“担保债权的诉讼时效结束之日起2年内”	2/3+2
《物权法》》第202条	“主债权诉讼时效期间内”	2/3

 

显然，二者规定并不一致，由此产生了关于抵押权行使期限的法律适用问题。目前看来，多数法院认为，自《物权法》颁行后，抵押权的行使期限，应当以《物权法》第202条为准。

其支持者如辽宁高院 (2018)辽民终824号民事判决书、广东高院(2019)粤民再32号民事判决书、海南高院(2018)琼民终641号民事判决书、新疆高院(2018)新民申1508号再审民事裁定书等。其中，广东高院认为，“对比《担保法解释》及《物权法》，显然立法者在有选择地修改、选择《担保法解释》中关于担保物权的行使期限”，而海南高院从“上位法优于下位法”出发，认定《物权法》第202条具备优先适用的效力。相较而言，新疆高院则直接指出：“在《物权法》施行后，《担保法解释》第十二条第二款应当不再适用”。

准此，抵押权的行使期限，应当与主债权的诉讼时效“相同”——即在主债权诉讼时效期间内行使。这种相同并非是数量意义上的，而是将抵押权的行使期限与主债权诉讼时效挂钩——即前者的存续，以后者的存续为准。若要回答江某是否有权主张行使抵押权，应当首先考虑的是，“自判决后，主债权的诉讼时效处于何种状态”？

三、一个难题：判决能终结主债权诉讼时效吗？

自常识而论，诉讼时效为当事人请求法院确认其权利，赋予其强制执行力的行使期限。若该权利已经过判决，已从自然权利转化为法定权利【语出上海一中院（2016）沪01民终6773号民事判决书】，则无需再起算诉讼时效，因为法律无需再“督促沉睡者行使权利”。因此，由于诉讼时效已结束，或不存在，此时再主张抵押权，已超出了“主债权诉讼时效期间内”之要求，应当“不予保护”。

比如，辽宁高院在(2018)辽民终824号民事判决书中即认为，“本案赵继胜提起的借款偿还诉讼，其主债权实体权益已经得到一审法院司法保护（2017），在对借款偿还诉权的行使上，主债权的诉讼时效因实体判决的做出及生效已经终结……赵继胜主张诉讼时效从主债权诉讼做出判决之日重新起算，依据不足，不予采信”。

即便适用《担保法》第12条第2款的法院，本质上也在传达“判决后诉讼时效终结”之意思（行使期间为“所担保债权诉讼时效结束后两年内”）——东莞中院在(2014)东中法民二终字第925号民事判决书指出：“对主债权的判决是对债权的最终确认，据此工行虎门支行应从判决生效之日起在相关期限内对债权所设抵押物行使抵押权”。持同样观点的，还包括最高院（2014）民申字第1310号民事裁定书、重庆一中院(2015)渝一中法民终字第02056号民事判决书。

不过，新疆高院则有不同见解。其在(2018)新民申1508号再审民事裁定书认为：无论适用《担保法解释》第12条第2款抑或是《物权法》第202条，都属法律适用错误。因为判决过后，主债权的诉讼时效问题就不会再存在，在这之后就不会也不应当再考虑主债权的诉讼时效问题，也就不可能再出现抵押人可依据上述两条文之规定要求免除抵押担保民事责任的问题，因为此时已经根本无法确定主债权“诉讼时效结束”时间或者“主债权诉讼时效期间”。

笔者认为，观点的冲突在于没有明确“判决后诉讼时效居于何种状态”。事实上，认为判决后不再计算诉讼时效，确实不存在明确的法律依据，而之所以有此种认识，多半是由于我国采“诉讼时效”与“申请执行时效”的二分制度所引发的——我国对权利的行使存在二重限制，即包括诉讼时效与申请执行时效。判决过后，权利的时效限制由“申请执行时效”接管，诉讼时效则再无适用之余地。不过，“申请执行时效”无疑是“诉讼时效”这一实体法制度在程序法上的“翻版”，因为《民事诉讼法》第239条第1款规定：“申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”

之所以存在两种“雷同时效”，原因可能在于我国继受大陆法系之立法时，未遵循其将“消灭时效”一以贯之（判决作为消灭时效中断之事由，如台湾）的做法，而是采用两分法。但在两分的同时却将二者分处实体法与程序法当中，立法上又没有做好对二者的衔接，以至于令实践中产生诉讼时效与申请执行时效“分而治之”，诉讼时效自判决后即无价值、无意义之错觉。也正是基于此，不少学者主张废除“申请执行时效”，以维护“时效制度的整体适用性”。不过，这一问题在前述第239条“准用诉讼时效的规定”出台后即有所缓解。在这一基础上，如果认为判决前后所产生的都是对权利的期间限制，不应当拘泥于《物权法》第202条“诉讼时效”的字面意思的话，从法律效果上来看，将判决视为“诉讼时效”之中断（起算申请执行时效，本身仍在于起算诉讼时效），也似无不可。

再者，从《物权法》第202条的字面意思来看，确实可推出判决后抵押权不予保护之结论。但从利益衡量上来看，认为判决后抵押权不予保护，无非是将判决后诉讼时效结束与诉讼时效届满，共同作为抵押权“失权规则”的并列情形，但二者不具备可比性。后者之目的在于督促债权人行使权力，若债权人对主债权都不“上心”，则对于抵押权也无保护之必要。但在一方已起诉确认主债权时，再认定抵押权“失权”，似对债权人过于苛刻，也有损守法者之朴素情感——积极行使权利，却反而遭受“权利剥夺”之惩罚，而此种惩罚对促进时效之立法目的——“督促酣睡者行使权利”似乎并无任何实益。考虑到目前社会信用普遍缺失的社会现实，对债权人不规范的做法也应当予以必要的宽容。

因此，笔者倾向于认为，主债权已经过判决的不属于《物权法》第202条所规定的、对抵押权“不予保护”之情形，抵押权人仍可于主债权经实体判决确认后，起诉要求行使抵押权。