《劳动法》第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。

一、哪些情形属于“被依法追究刑事责任”？

案例：（2018）湘12民终60号徐志红、湖南辰州矿业有限责任公司劳动合同纠纷

案情：徐志红于2003年2月入职湖南辰州矿业有限责任公司，后双方于2016年6月1日签订无固定期限劳动合同。徐志红因涉嫌放火罪，于2016年11月8日被怀化市公安局沃溪分局刑事拘留，2017年3月23日，沅陵县人民检察院决定对徐志红不起诉。2017年7月12日湖南辰州矿业有限责任公司下发《关于解除徐志红劳动合同的决定》，以徐志红因放火被沅陵县检察院作出《不起诉决定书》为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项及公司管理制度之规定，解除徐志红劳动合同，2017年8月7日徐志红签收该处理决定书。

裁判观点：徐志红涉嫌放火罪被公安机关移送起诉后，沅陵县人民检察院综合徐志红的犯罪情节等情形，作出了对徐志红不起诉的决定，徐志红的行为并不属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。

“被依法追究刑事责任的情形”因刑法、刑诉法的修订，前后界限有所不同。劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（1994年）第二十五条：本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第29项：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

这两个规范性文件的内容基本一致，但刑诉法修订后取消了免于起诉，将免于起诉的情形归入了不起诉的情形中，使得二者产生了差别。

免于起诉，是检察院对虽构成犯罪，但依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的犯罪嫌疑人作出的免予追究刑事责任的决定。而不起诉，则是检察院经审查认为犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不应追究其刑事责任，从而作出不向人民法院起诉的一种决定。由此可见，被不起诉的，显然不应当属于被依法追究刑事责任之列。劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）确认了这一观点：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。至此，被依法追究刑事责任的情形，就只剩下两种：（1）被人民法院判处刑罚的；（2）被人民法院依法免于刑事处罚的。

二、企业行使该解除权的期间问题。

案例：（2018）皖01民终4620号唐振刚、国网安徽省电力有限公司合肥供电公司劳动争议

案情：唐振刚于1996年12月1日到国网合肥供电公司从事变电检修工作，双方于2011年1月1日签订了无固定期限劳动合同。2012年7月5日，唐振刚被合肥市庐阳区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。2016年10月24日，国网合肥供电公司在事先征求并得到工会同意的情况下，依照《国家电网公司员工奖惩规定》，决定解除与唐振刚的劳动合同关系。同年11月7日，国网合肥供电公司出具了劳动合同解除证明书，同年11月9日，唐振刚签收了解除劳动合同通知书。

裁判观点：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项赋予用人单位过错性解除的权利，在法律规定的解除条件成就后，享有解除权的一方可以与对方解除劳动合同，也可以要求对方继续履行劳动合同。虽然我国法律没有明确规定用人单位解除劳动合同的时效，但用人单位的该项解除权属于合同解除权的一种，亦属于形成权的范畴，为促使权利人及时行使权利，维护法律关系的稳定性，对该法定解除权的行使应当有一定期限的限制，逾期不行使，该权利消灭。

解除权属于形成权，形成权的权利人依自己单方面的意思表示即可使得民事法律关系发生、变更或消灭，其权能过于强大，带给当事人法律利益极大的不确定状态，因此其行使应当受到限制才有利于维护法律关系的稳定。设定形成权的除斥期间是目前各国通行的做法，即规定一个不变的存续期间，只要期间届满，不问其事由如何，该项权利即告消灭。

那么，《劳动合同法》中的过错解除权的行使期间应如何确定呢？

关于该解除权的起算时间，应当是企业知道或应当知道该解除事由之日。依法被追究刑事责任应当以人民法院生效判决确定之日为准，但从客观上来讲，刑事案件存在不公开审理、送达期间等情形，故仍应以企业知道或应当知道劳动者“被依法追究刑事责任之日”为该期间的起期。

该解除权的期间应当以一年为宜，如《安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》（2019年11月11日）第四条：用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同的，应当在合理期限内行使解除权；用人单位知道或应当知道劳动者具有《劳动合同法》第三十九条相应情形超过一年（相应情形呈连续或持续状态的，从相应行为终了之日起计算）解除劳动合同，且解除劳动合同前劳动者仍在用人单位工作的，应当认定为违法解除。

需要注意的是，企业知道或应当知道劳动者被“依法被追究刑事责任”的，其解除权应当在当前劳动合同履行期间内行使，而一旦在合同履行期间届满、企业与劳动者续订劳动合同之后，无论该解除权期间是否届满，均不得以此为由再解除劳动合同。