案   例

 

 

基本事实：原告重庆鑫茂源房地产开发有限公司（以下简称“鑫茂源公司”）与被告重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称“巴洲公司”）签订《建设工程施工合同》，约定由巴洲公司承建鑫茂源公司开发的位于“鑫茂源E时代”工程。双方因建设工程纠纷诉至重庆市第五中级人民法院，后被告提出反诉，并申请诉讼中财产保全。五中院轮候查封原告房产若干，后经生效判决，被告全部反诉请求被驳回。本案鑫茂源公司起诉要求判令被告赔偿原告错误保全损害赔偿，以涉案房屋实际价值按照银行贷款利率4倍计算为9415477.5元。

裁判结果：被告申请保全时已经尽到合理谨慎的注意义务，其主观上并无过错，原告未举示证据证明该保全行为已对其造成直接损失，依据涉案房屋的价值按照同期银行贷款利率4倍计算的诉讼请求于法无据，故驳回原告诉讼请求。

（案例来源：无讼 重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第10711号案）

 

评   析

 

 

  一、保全错误之认定

我国《民事诉讼法》第105条规定，因申请保全错误给被保全人造成损害应当予以赔偿，但并未规定如何认定“保全错误”。实践中存在两种观点：

一种认为，生效裁判文书未支持申请人之诉讼请求即可认定“保全错误”，理由在于诉讼请求未得到支持则保全就丧失了事实基础，缺乏合理性，无论申请人是否存在主观恶意，但客观上存在错误，应认为符合《民事诉讼法》第105条规定之情形。

另一种认为，因保全错误提起的损害赔偿之诉本质上为侵权诉讼，应当适用过错原则，对申请人是否具有主观恶意进行评价。若申请人已尽到合理的注意义务，则不应当承担赔偿责任。

第二种观点为主流观点，笔者也赞成应按侵权责任之归责原则对“保全错误”进行评价。因保全错误产生的损害赔偿责任实为对权利人财产权利的侵权责任，《民事案件案由规定》将该类纠纷列入侵权纠纷项下明确为“因申请诉前财产保全损害责任纠纷”及“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”，因此，保全错误赔偿之诉作为侵权之诉是不存在争议的。在侵权纠纷中，除有特别规定外，一般侵权纠纷的归责原则为过错原则。诉讼请求未得到法院支持是否应推定为具有过错？笔者认为不能。由于当事人的法律知识、举证能力、法律关系分析能力各有不同，难以达到司法裁判要求的专业水平，与人民法院司法裁判完全一致的判断。若仅是诉讼请求未得到人民法院支持就认定申请人存在过错，过于严苛。同时也不利于实现保全制度的功能。

申请人存在过错需以存在主观恶意为前提，具体而言，可以结合案件情况从以下角度进行综合判断：1.是否虚假诉讼；2.财产保全是否具有必要性；3.是否存在超额保全及在被保全人提出异议或置换要求后申请人处理方式是否合理；4.是否存在滥用诉讼权利，恶意增加、变更诉讼请求扩大保全财产范围等。若申请人已尽到合理的注意义务，则不应承担赔偿责任。

二、损失范围认定及计算

如前所述，错误保全赔偿之诉为侵权之诉，则赔偿损失的诉讼请求得到支持应当满足以下要件：第一，申请人对保全错误存在过错；第二，保全错误给被保全人造成损失；第三，保全错误与损害结果之间具有因果关系。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，被保全人应就前述要件事实负举证责任。

因侵权行为产生的损害赔偿责任，赔偿范围限于实际损失，包括直接损失和间接损失即可得利益损失。保全行为本身不会造成财产价值减损，权利人通常主张的为间接损失，主要为物的使用、收益权能受限造成的损失或交易机会受限导致的损失。损失赔偿应遵守“填平”原则。值得注意的是，损失赔偿的计算期间不应以整个保全期间作为计算期间，而应当以申请人存在故意或重大过失的时间点作为起算点。

案例中，鑫茂源公司主张的损失为被保全房屋的使用价值损失，然而保全并不影响房屋的使用，鑫茂源公司未能举证证明其实际产生的损失，故即便巴洲公司就保全错误存在过错，鑫茂源公司的诉讼请求仍不能得到支持。