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绮惠说法 | 试用期是否必须约定在劳动合同初始阶段？

浏览：次 时间：2020-03-11 发布：绮惠律师事务所

 

 

近日接到顾问单位的咨询，称有文章指出试用期不必约定在劳动合同的起始阶段，只需要在双方的劳动合同中明确约定即可，令笔者非常惊讶。
这本不应该有疑问的。
笔者了解到，这一观点来源于网络。2019年5月14日劳动法行天下公众号发布的一篇题为《劳动争议案件难点问题21条解答（实用）》的文章中写到：试用期可以放到劳动合同期间的末尾。根据现行法律规定，并没有规定试用期一定在劳动合同期间的开始，法无禁止即可为，因此可以。比如一年期劳动合同，约定一个月试用期，把试用期放到劳动合同期限的第12个月或第6个月。
该观点在发布之后即引起轩然大波，反对者甚众，有认为从立法目的来说这是不言自明应当放在劳动合同初始阶段的，有认为劳动法属于行政法范畴法无授权即禁止的，有从文义解释认为应当是先试用后转正的，等等。
随后5月15日，该公众号又发布另外一篇文章，持截然相反的态度，认为试用期应当约定在劳动合同初始阶段。
这给很多用人单位造成了困扰，究竟怎样约定才合法？ 
笔者认为，试用期应当约定在劳动关系建立的初始阶段。

 










 《最高人民法院司法观点集成·民事卷》中，关于劳动者试用期起算点如何计算：

 


- 问答时间 -

问：实践中，对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点，认定和处理的方法也不尽一致，请问应当如何确定？


答：试用期是劳动关系的一个重要问题，试用期的长短直接关系用人单位和劳动者的利益。但就试用期的起算点，《劳动法》和《劳动合同法》并无明确规定，这容易造成实践困难。实际上，试用期的起算无非有两个方法，一是从订立劳动合同起算，二是从用工之日起算。在实践中，订立劳动合同的时间和实际用工的时间的关系有三种可能：一是实际用工的时间和订立劳动合同时间一致；二是实际用工时间晚于订立劳动合同的时间；三是实际用工的时间早于订立劳动合同的时间。
我们认为，无论实际用工的时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间。理由是：
第一，从时间上看，试用期应与劳动关系建立时间相一致，《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑关系，试用期也应当在用工之日起开始计算。
第二，从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意。试用期是用人单位考察后决定是否聘用劳动者的一个时间段，既然是试用中考察，试用期自然应当从试用之日起即用工之日起计算。
第三，从实际用工的时间起算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能会产生至实际用工之日时，试用期就已届满的后果，这就与试用期的本意相违背，导致法律的砝码过多偏向于劳动者，这对用人单位显然是不公平的，也不利于建立和谐的劳动秩序。综上，应当以实际用工之日作为试用期的起算点。 

 

——本书研究组：《如何界定劳动者试用期的起算点》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第39集，法律出版社2010年版，第291页。

 










 


从中不难看出，司法实践中对于试用期的起算时间的计算，从未出现过所谓的“试用期可以约定在劳动合同约定期间的任意期限”的争议，有的仅仅是劳动合同的起始时间与实际用工之日不一致导致的试用期的起算时间不一致的问题，而无论是按劳动合同的起始时间来计算试用期的起算时间，还是按实际用工之日来计算试用期的起算时间，既然都是计算试用期的起算时间，那么显而易见的，试用期这一期间就理所当然的应当自此开始约定，而不是可以放在劳动合同约定的合同履行期内的任意时间内。

若因此而误导用人单位胡乱约定试用期，导致承担相应的法律责任，岂非可笑？

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