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绮惠说法 | 在建工程抵押实务要点梳理(一):前言、法律规范
在建工程抵押(亦称在建建筑物抵押),是我国房地产企业与金融机构之间运用已久且较为有效的一种融资担保方式,其为我国房地产行业的高速发展起到了极其重要的推动作用,但其中也蕴含着较高的法律风险和商业风险。
然而较之于其他担保方式,金融机构却愿意接受房地产开发企业提供的法律风险较大的在建工程抵押,其原因大致有三:
一是房地产开发所需资金巨大,许多房地产开发企业别无多少其他优质资产可为在建工程融资提供担保;
二是较之于单纯的建设用地使用权抵押,在建工程抵押所抵押之在建工程,其市场价值更大,对于房地产开发企业而言这是一大笔资产,在开发过程中不应当将其闲置,而对金融机构而言这一大笔资产可为其债权实现提供更大的保障;
三是作为债权人的金融机构,在很大程度上可以通过在建工程抵押,实现对在建工程修建的全过程乃至房地产销售的监管,通过控制建设用地使用权和房屋的解押进程而实现对房地产销售的资金归集和控制。
正是考虑到在建工程抵押实务操作的高度困难性以及所涉法律关系的高度复杂性,笔者试图通过系列文章来对在建工程抵押的实务要点进行梳理,以资实务操作和理论研究。
关于在建工程抵押的法律依据,笔者认为应当追溯到1995年《担保法》第34条有关“依法可以抵押的其他财产”可以抵押的规定,这并不是同语反复,而是为其他法律法规规定在建工程抵押提供了一个窗口。
如果没有这个窗口,那么除全国人大及其常委会颁布的法律之外的其他法规,则无权规定在建工程抵押,因为在建工程抵押本身会深刻影响房地产开发销售全链条的各方当事人的权利义务,这显然是民事基本法才能规范的内容。
正是有了这个窗口,所以1997年颁行的《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的规定就不会存在合法性的问题。
1997年《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款规定:“本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
2001年修订后《城市房地产抵押管理办法》承继了该规定。对于什么是在建工程,一般理解是已经开工建设的工程,而对于已经获批但尚未实际开工建设的工程是否也可以认定为在建工程而设定在建工程抵押,则存在着一定疑问,因为严格按照《城市房地产抵押管理办法》第2条第2款有关“地上无房屋(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的,不适用本办法”的规定,以及第28条有关在建工程抵押合同应当载明之内容的规定,可以认为在建工程抵押应当限于已经开工建设的在建工程,已经获批但尚未实际开工建设的工程不得办理在建工程抵押。
但这样的理解又过于严苛和机械,于是2000年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条明确规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的,当事人办理了抵押登记,人民法院可以认定抵押有效。”据此,除了已经开工建设的工程外,已经获批但尚未实际开工建设的工程也属于在建工程,可以设定在建工程抵押。但尽管如此,在实践中金融机构一般只接受已经开工建设且投资强度达到一定标准的在建工程抵押。
《物权法》除明确规定在建工程可以抵押外,还将在建工程抵押的范围进行了扩展。《物权法》第180条不仅明确将“正在建造的建筑物”规定为可以抵押的财产,而且还将在建工程抵押范围扩展到正在建造的船舶和航空器,囿于篇幅,本文所研究的在建工程抵押仅限于“正在建造的建筑物”,不包括“正在建造的船舶和航空器”。关于在建工程抵押,除了第180条的规定外,《物权法》第182条、第200条和第201条也具有极为重要的规范意义。
对于在建工程抵押的实务操作而言,较之于《担保法》、《物权法》、《担保法解释》,《城市房地产抵押管理办法》具有更强的操作性,且许多省市区的房地产主管部门还出台了一系列规范性文件。地方规范性文件规定多有不一致之处,导致在建工程抵押实务操作具有较强的地方特殊性。
除了前述法规外,《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》也从抵押权登记的角度对在建工程抵押登记进行了规范。
//未完待续//