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绮惠说法 | 中标通知书属于预约合同还是本约合同?
中标通知书的性质在实务中一直存在着较大争议,目前存在两种观点:
观点一:预约合同说。根据《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。根据该规定,在中标通知书发出后,当事人之间合同并未成立,故中标通知书只是预约合同。
观点二:本约合同说。该观点认为,招标邀请属于合同法上的要约邀请,投标文件属于合同法上的要约,中标通知书属于合同法上的承诺,中标通知书生效后招投标双方成立本约。
根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条之规定,当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。
根据上述司法解释精神,我们是否可以理解为:招标人和中标人签订的书面合同实质性内容已在中标通知书中确定,且中标通知书可以作为结算工程价款的依据,那么中标通知书的生效就意味着本约的成立?
笔者认为,答案是肯定的。
首先,根据《合同法》的规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式。
何谓要约?要约即希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
何谓承诺?承诺即受要约人同意要约的意思表示。
当投标人向招标人发出投标书,即要约发出;经评标后,招标人向投标人发出的中标通知书后,承诺到达,双方本约合同成立。
其次,虽《招投标法》规定招标人和中标人应当订立书面合同,但同时也规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,因此招标人和中标人签订的书面合同实质性内容已在中标通知书中确定,从条款理解,招标人和中标人订立的书面合同,实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。
因此,在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下,招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书,本身就是合同文本的组成部分。
最后,将中标通知书定义为本约合同更能体现招投标双方权利义务对等的原则。若认为中标通知书属于预约合同,那么当招标人发出中标通知书后即便不与中标人签订书面合同,招标人只需承担缔约过失责任;但是如果将中标通知书视为本约合同,当招标人发出中标通知书后不与中标人签订书面合同,就应当承担违约责任,即中标人可以主张赔偿逾期的利润损失等。