案例
中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈某保证合同纠纷案（最高人民法院公报2014年第9期）2007年8月29日，原告中国光大银行股份有限公司上海青浦支行（下称“光大银行”）与被告上海东鹤房地产有限公司（下称“东鹤房开”）、陈某签订《个人贷款合同(抵押、保证)》约定：陈某向光大银行借款37万元用于购买坐落于上海市青浦区鹤如路185弄 20号102室房屋，东鹤房开承担阶段性担保责任。合同签订后，光大银行按约发放贷款，并就案涉房屋办理了抵押预告登记。后因东鹤房开与陈某之间的买卖合同被人民法院生效判决确定为无效合同，光大银行向人民法院诉讼要求陈某提前偿还借款本息；两被告偿付律师代理费15000元；在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿。就光大银行对案涉房屋是否有优先受偿权，一审法院和二审法院作出不同的判决：▲ 一审法院认为，光大银行与东鹤房开、陈某签订的《个人贷款合同(抵押、保证)》是当事人在平等、自愿的基础上缔结的，是其真实意思表示，合法有效。由于贷款合同被判令解除后，陈某未履行生效判决规定的还款义务，根据合同约定，光大银行有权行使抵押权。▲ 二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。
评析及借鉴
关于仅办理抵押预告是否享有优先受偿权，实践中也存在两种观点：一种认为抵押预告登记也是《物权法》规定的物权设立或变动的登记，应当认为抵押权设立并生效，享有优先受偿权；另一种认为不享有优先受偿权。笔者赞成第二种观点，理由如下：抵押预告登记是债权人为确保将来物权变动的实现与债务人约定向不动产登记机构办理的登记。预告登记是预备登记，针对将来发生的不动产物权，能否最终成为物权尚不确定。根据《物权法》第20条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第4条、《不动产登记暂行条例实施细则》第85条的规定，预告登记仅产生未经预告登记人同意，转移不动产或设立他物权不产生物权变动的效力；且预告登记具有顺位效力，当具备办理正式登记的条件时，预告登记人先于其他权利人办理登记。抵押登记是本登记，针对已经处于完成状态的物权，其登记具有终局效力。预告登记则是在合同生效后至具备登记条件前的一种登记，具备登记条件后，预告登记权利人应当积极行使权利办理本登记，否则权利失效。抵押登记办理后设立的抵押权具有支配性和排他性，权利人依法享有优先受偿权；而预告登记办理后，并不产生物权变动的效力，仅产生请求发生物权变动的权利，与抵押登记截然不同。根据《物权法》第180条及187条的规定，不动产抵押权采用“登记设立主义”，即抵押权设立应办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未办理登记不产生抵押权。如认定办理抵押预告登记即产生抵押权则有违“物权法定原则”。抵押预告登记制度源于商品房预售制度，主要作用是帮助开发商回笼资金，降低资金压力。抵押预告登记在金融借款合同纠纷中广泛应用，出于风控考虑，在办理正式抵押登记之前，银行通常要求开放商就借款合同生效后至办理正式抵押登记前提供阶段性担保，将开发商与购房者进行绑定。该种方式在一定程度上的确可以降低银行风险，但也不能完全规避，如遇到开发商资金链断裂、楼盘烂尾或者开发商破产的情况，银行也只是普通债权人。因此，对银行而言，办理预告登记后并非一劳永逸，当抵押房屋具备办理正式登记条件时，应当积极办理正式登记，避免预告登记失效，同时也能尽早确立优先权。房开公司同样应当督促业主尽早办理抵押登记，结束阶段性担保，避免承担担保责任。
/end.
.png "重庆律师-股权律师-税务律师在线咨询「重庆绮惠律师事务所」")
.jpg)